凤凰涅磐-第317章
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来的原初意旨而得到解决，不存在根据原初意旨无法解决的问题。原意解释派把美国制宪者推上了神坛，似乎制宪者都是先知先觉，他们不但解决了当时所面临的具体问题，还预见了美国人民未来生活的所有可能问题及其解决方案。美国的宪法究竟贡献了什么？对这个问题的回答除了上述这两种极端理论之外，还存在一些相对温和、中道的解释。耶鲁法学院Sterling讲座教授布鲁斯？阿克曼就在他的系列论文以及《我们人民：奠基》中指出，一七八七年宪法的贡献在于，它开创了美国二元主义宪政理论的传统，形成了完全不同于其他国家的宪政经验，而美国的二百年的宪政历史昭示了其开放性的未来。阿克曼提出的二元主义宪政理论的新解释范式，目的在于进一步激发美国人民的宪政意识，从而有意地达成诸如民权运动、女权运动等宪政改革的长期目标。
《我们人民：奠基》是阿克曼《我们人民》三部曲当中的第一部，1991年由哈佛大学出版社出版，一九九三年平装本面世。该书出版后好评如潮，CassSunstein在《新共和》上称该书是“对美国宪法思想作出最重要贡献的著作”之一。美国著名历史学家EdmundMorgan则在《纽约书评》撰文指出，该书赋予了摸不着、看不到、听不见的所谓至高无上的人民主权以实用主义的内涵。我手上拿到的已经是一九九九年第六次印刷的平装本了。国内对于阿克曼应该不陌生。一九九七年的时候，三联书店出版的《新宪政论》一书就收入了阿克曼的文章《新联邦主义》，而该文也是《我们人民：奠基》一书的重要内容。
一、美国宪法的法律职业叙事与整全主义叙事
美国宪法条文简约，一七八七年通过的时候仅七条，历经两百多年的岁月沧桑，不过增加了二十七条修正案。同一时期，美国已经经历了内战、二十世纪二十年代末的经济危机、罗斯福行政等重大的社会变革。更不用说，美国从偏居美洲东部一隅的英帝国殖民地转变成跨越美洲大陆的世界唯一的霸权性大国。简约的宪法，如何去回应复杂的世界？一般认为，它主要依靠的是美国最高法院的违宪审查职能。正是美国最高法院通过逐案审查的方式，将美国宪法文本中体现出来的原则、价值和理念运用到各个时代提出的具体个案中，从而使得美国宪法冷冰冰的文字变成“活的法律”。职是之故，美国法学界对美国宪法的讨论一般都是以最高法院为中心，尤其是以最高法院的判决为中心的。例如，在美国宪法学界深具影响的劳伦斯？却伯的《美国宪法》中开门见山地写到，美国宪法的条款以及美国最高法院的判决一同构成的法律整体是如此的丰富，对它们进行各种综合与分析、讨论与批评就是一项任务繁重、意义重大的事业。另一位哈佛大学法学院教授CharlesFried，尽管政治立场和自由派的却伯相反，在陈述其宪法思想时也是以美国最高法院为中心的，其最新的著作《如是法说》一书的副标题就是“美国宪法在最高法院”。在这本晓畅明白的不过319页的书中，CharlesFried掂出了“联邦主义、分权、言论、宗教、自由与财产、平等”等六个关键词，作为各章的题目，更以最高法院的两百多个判决作为各章内容铺陈的基础。更不用说，苏格拉底教学法在宪法学领域里的运用与扩张，以致法学院学生考试的时候，是否准确的引用宪法先例来分析试题成为宪法课成绩高低的关键。
这种以最高法院的判决为中心的宪法观成为阿克曼批评的主要对象。他将其称之为法律职业叙事，这是一种从法院和律师的角度对美国宪法进行的解释，这种解释忽略了美国宪法中的多元因素，其还原主义的认识论使得美国宪法的发展被局限在美国最高法院这一个部门，妨碍了对于美国宪政历程的宏观把握。
在我看来，这种以最高法院为中心的宪政话语招致下面的一些后果：首先，最高法院在宪法实践中的地位和作用突出，面临比较多的合法性追问。可以说，美国最高法院一直没有摆脱关于“反民主制”这一合法性问题挑战的困扰。在某种程度上，美国宪法学界中最重要的一些宪法学著作都和该问题的讨论有关；无论是AlexanderBickel的《最小危险性的部门》，JohnHartEly的《民主与不信任》，还是RobertA。Burt的《冲突中的宪法》，甚至于阿克曼的《我们人民》三部曲本身都是如此。其次，宪政作为一个国家整体性的制度安排，司法一枝独秀，一方面可能会掩盖其他部门进行宪政制度创新的可能；另一方面也忽略了司法与其他部门互动而形成的宪政实践。
当然，在阿克曼看来，法律职业叙事更大的问题在于，它在解释美国宪法实践的时候捉襟见肘。一般认为，美国宪法最重要的三个时期分别是：建国、重建与新政时期。法律的职业叙事认为建国时期在实质上和程序上都是创造性的；重建时期仅在实质意义上有创造性，在程序上并没有什么贡献；而新政时期无论在宪法的实质内容还是程序上都毫无创造性而言，它只是重新找回建国时期的智慧。而阿克曼则通过其颇为精致的分析指出，共和党执政的重建时期和民主党执政的新政时期都具有同样的创造性，它们都用人民的名义创造出了新的高级立法程序。
阿克曼认为应当抛弃以法院为中心的职业叙事，代之以整全主义的视角。也就是说，不仅要关注最高法院对宪法的解释，还要关注总统和国会对宪法的解释，关注法院、国会和总统这三个机构之间的对话与互动。另外，必须在政治科学家、历史学家、哲学家和法律人之间建立起桥梁，以便求得对美国宪法的整全主义理解。
阿克曼的理论雄心一方面在于他力求拓宽美国宪政的事业，改变美国法学界普遍存在的以最高法院为宪法中心的做法；另一方面在于他避免求助于欧洲大陆甚至于英国的理论传统来阐述具有美国特色的宪政主义。阿克曼认为，欧洲模式没有考虑到美国经验，因此具有一种非历史的特征，遗漏了美国宪法中最具独创性的那些特征。但是宪法理论的欧洲化非常严重。无论是宪法理论界还是宪法实务界，都存在着与美国宪政的疏离，它们的表达方式无法扣住美国宪政历史事实及其复杂性。宪政理论家如果把他们的关注点从洛克转向林肯，从卢梭转向罗斯福，他们就可能为建构更出色的宪法叙事作出积极贡献——这种叙事更忠实于历史事实，更忠实于激发我们在民治中不断实验的宪政理想。阿克曼正是在美国的建国者们、重建时期的美国政治家、新政时期的罗斯福总统身上发现了美国宪法的迷人之处——那就是二元主义民主制。
二、普通立法与高级立法
什么是二元民主制呢？“二元宪法寻求区分民主制下作出的两种截然不同的决定。第一种决定是由美国人民作出的；而第二种决定则是由他们的政府作出的。”以人民民意进行的立法才是高级立法，除此之外的立法则是常规立法。相应的，只有在人民被动员起来，广泛而深刻的参与到高级立法过程当中，才形成了宪法政治；而平时人们关心自己是否会失业、关心自己的身体、关心自己的家庭超过公共事务，那么这时只有普通立法，也只有常规政治，而非宪法政治。在日常的政治进程中，没有人能够声称自己代表了人民而不受到任何质疑，无论它是立法机关、司法机关，还是国会。那么，怎样去判断什么时候是高级立法，什么时候是普通立法呢？“为了获得以人民的名义制定最高级的法律，一项运动的政治支持者上持续讨论该倡议优点的时候，他们必须说服绝大部分美国人支持他们的倡议。只有这样，一项政治运动才能获得其提升了的合法性，而这种提升了的合法性是二元宪法赋予人民作出的决定的。”
在阿克曼看来，美国宪政史上出现过三次高级立法时刻，它们分别是建国初期、重建时期。在第一个时期，这种高级立法是经由制宪会议通过，并经由各州的国民议会批准这样的形式确立下来，从而区别于一般的立法的，其推动者是联邦党人；共和党人领导的国会则成为第二次高级立法的推动者；在第三个阶段，高级立法的最重要推手则是罗斯福总统。身处“中期共和国和现代共和国”的最高法院大法官们都必然会面临的一个问题就是，如何将此前高级立法时刻确立的原则综合到其所处的时代。假如说建国时期确立的高级法是X，中期共和国确立的高级法Y，而现代共和国确立的高级法是Z。那么，身处“中期共和国和现代共和国”的最高法院大法官们必然面临一个世代综合的难题，如何避免此前宪政实践中确立下来的原则与当下的原则冲突，确保不同时代确立下来的原则协调一致。马歇尔大法官在面对美国最高法院受理的具体案件的时候，他是在解释其同时代人所制定的宪法及其修正案；因为他身处其同时代人之中，从而能够将宪法解释放在自己亲身经历、亲自感受的具体政治文化氛围中。而重建时期的法官们就要判断，建国时期的哪些宪法内容经历了共和党人的重建时期仍然存留下来。阿克曼用一个火车经过崇山峻岭的比喻来说明美国宪政的历史，法官坐在车厢中，火车呼啸而去，法官双目所及的，必然是那些山峰，而这些山峰就是阿克曼所说的宪法时刻。
在厘清那些建国时期宪法原则存留下来的内容以后，还必须把它们和当下的宪法原则进行比照分析，综合成一套整全的学说，表达以人民的名义所重新确定下来的新理念。为了使问题更加清晰化，阿克曼先来讨论如何将建国时期的高级法X和Y整合成一个有意义的整体。阿克曼认为，在这里，有两种传统的解释。第一种解释认为，Y包含了X的全部内容，X已经失去作用。雨果？布莱克大法官就持有这种观点，布莱克大法官认为，重建时期国会中的共和党人通过的第十三、十四、十五这三条修正案不仅和《权利法案》不一致，他们还提醒人民注意到他们要通过一个完全不同的新原则。《权利法案》的原意是要去限制联邦的权力，《法案》适用的对象是联邦政府。正是经由第十四修正案，《权利法案》的内容才得以适用于各州。第二种解释则和布莱克大法官的解释针锋相对。如果说布莱克认为第十四修正案已经彻底整合了建国时期的宪政追求，那么，第二种解释却认为这些修正案不过是小修小改。它认为，Y是一部超级法规，而Y不过是将法规内容宪法化，因此不会导致X的内容发生任何变化。例如，原来有关年满十八周岁的人具有选举资格是规定在选举法中的，现在我们通过宪法修正案，把它规定在宪法中了，那么这个修正案就是个超级法规。它不会对原有宪政结构产生任何实质性的影响。阿克曼指出，尽管宪法中有一些是这样的超级法规的，但还有些规定是无法用超级法规的观点来解释的，比如说第十四修正案关于“平等保护”的规定。
此外，这两种观点都体现出强烈的还原主义倾向，但它们要么是关注建国时期确立的高级法内容，要么是关注中期共和国所确立�
