为了权力而斗争-第3章
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但是，并不是所有的不法行为都是这种恣意行为，即对法理念的反抗。例如自认为自己是所有权人而占有我物的占有人，对我的人格非但不否认所有权理念，而且为自己而援用之。我们双方之间争执的焦点仅在于谁为所有权人。但是盗窃和强盗则毕竟属于所有权界限之外，他们通过否认我的所有权，同时否认所有权理念本身，进而否认我人格的根本生存条件。如果他们的行为受到普遍承认的话，则所有权无论在理念上还是在实际上都将被否认。因此他们的行为并不止于侵害我的物，也是对我人格的侵害。如果说主张我的人格是我的义务的话，其义务也延伸到对人格存在所不可或缺条件的主张——即被侵害人通过保护其所有权而保护自身的人格。恰如强盗对被害人做出是选择生命还是金钱的威逼时，只有当主张所有权的义务与维持生命这一更高层次义务相冲突，才使放弃所有权成为合理的，但是除此情形以外，对以蔑视自己人格践踏权利的行为，用尽一切可能的手段加以回击是每个人对自己的义务。因而，对此故息迁就就等于承认自己人生的一段时期是在无权利状态中度过的。对此不许任何人帮助。所有权人对已物的善意占有者的立场则与此截然不同。此时他该做些什么，不是他的法感情，他的节操，他的人格问题而是纯粹的利益问题。在此对他而言没有超过己物价值的危险。因此，此时利益、保证和可能的结局相互比较衡量，最后决定是提起诉讼还是慎重地进行和解，这完全正当。和解是双方进行的此种几率计算的一致点。另外，在我于此假定的前提下，这不单是能够容许的纠纷解决方法，毋宁说是更正确解决的方法，即使如此和解常常是难以成立的，并且，双方当事人与律师在法庭的交谈中，从一开始就拒绝一切和解交涉的，并不少见。这不仅因为随着诉讼的进行，纠纷的双方当事人都确信自己的胜利，还由于确信对方有故意不法动机、恶意。因此即使问题在诉讼程序上采取客观的不法的形态进行（所有物返还请求权rel vindicatio），在心理上对当事人仍然与上述情形相同，即采取恶意的权利侵害的形态。不仅如此，从当事人的观点看，为排除对自己权利的侵害而表现的顽固程度与对待盗窃时持有完全相同的动机，在道德上也被认为是正当的。在此以诉讼费用及其他结果和诉讼发展之令人不安为由威胁当事人去停止诉讼，是心理上的错误。因为问题在于对当事人而言，并非利益问题，而是被伤害了法感情问题。能够左右当事人的唯一一点是对相对人的恶意推定。因此，如果这一推定被巧妙地击破，原来的抵抗心情也破碎了，使当事人从利益角度看事情，和解便易于成立。当事人的成见是如何顽固地抵抗这一切尝试，从事实务的法律工作者对此了如指掌。我相信，这种心理上的隔膜，这种猜疑心的执拗，并不是纯粹个人的东西——缘于人格具有的偶然性格，毋宁说教养和职业的普遍对抗决定之，法律实务工作者对这一主张将是毫无异议的。猜疑心在农民最强烈，农民被认为猜疑心无比炽烈，即所谓的诉讼癖。在农民尤其强烈地表现为双重性格，即虽不至于贪心，不过为自身的所有欲和猜疑心的产物。没有人象农民那样透彻理解自己的权益，牢牢握紧自己的所有物不放的了。然而，众所周知，没有人象农民那样倾其全部财产孤注一掷对簿公堂的。乍看象是矛盾的，事实上说明起来显而易见。因为他所有欲愈高度发展，他被侵害的苦痛就愈痛切，相应地其反作用愈大。农民的诉讼癖是由猜疑心引起的所有感倒错。与此相类似的现象便是恋爱中的嫉妒，所谓嫉妒为一种倒错，通过毁灭企图保护自己的东西，并最终把刀锋对准了自己。
对我刚才的论述提供有趣佐证的是古罗马法。在古罗马法农民的猜疑心无论在任何权利斗争场合都要嗅出相对人之恶意的，它毫不掩饰地采取了法规的形式。不管任何场合，即使是也许当事人的任何一方均为善意的权利争斗，败诉人必须以受处罚来补偿对相对人权利的抵抗。一旦被刺伤的法感情对权利的单纯补偿无法满足，与相对人是否有责任无关，对权利之争将要求特别的赔偿。如果我国现在农民必须制定法的话，其内容恐怕与古代罗马农民阶级的法律相同。但是在罗马这一采取法的形式的猜疑心，随着文化发展，通过对两种不法即基于故意过失的不法和无过失的不法，或者主观的不法和客观的不法的严密区别从原理上加以克服（黑格尔式的语言即无私的不法）。
主观不法与客观不法这一区别无论从立法角度还是学问角度都极为重要。这一对立表明的是法是从公平的角度分别来评价物的，并相应地根据对不法的区别导出不同的不法效果。但是权利主体做出的判断，即不按抽象的概念体系搏动的主体的法感情蒙受不法时，判断其受害程度如何就不能以这个区别为基准。由于案件不同也会发生这样的情况，即使在法规上被看成是单纯的客观的权利侵害的权利之争，权利人具有充分的理由推定对方怀有恶意，故意地实施不法行为。他将基于这一判断，决定对相对人的态度。无论是对开始不知债务之存在，经举证才准备还债的我的债务的继承人，还是对厚颜无耻否定价款之存在，无理拒绝还债的债务人，法律将无一例外地赋予我基于消费借贷的返还请求权。但这并不妨碍我把两者的态度从截然不同的角度来把握，进而决定我的态度。后一种债务人对我而言等同于盗窃，他要故意抢夺我的财物，在他存在着故意的不法。与此相对，而前一种场合下的债务人的继承人相当于我财物的善意占有人，他并不否认债务人必须还债这一原则，只是否定其身为债务人的我的主张。因此我关于善意占有人在上所阐述的一切对他均适用，对他，我也许采取和解，或考虑到诉讼的前景不乐观而延缓提起诉讼。但对待企图剥夺我的正当权利，希望我对诉讼恐惧、懒怠、漠不关心、软弱无力的债务人，无论耗尽多少费用，我都应该追回自己的权利，而且必须追回。我若不这样做，不单放弃了这个权利，而且是放弃了法本身。
对我至此展开的议论可预料到的反对论如下：民众对所有权、对人格的精神上的生存条件所知几何呢？这一问便是其一。倘要问知之几何，不得不回答知之甚少。至于民众是否如此感受那就是另外的问题。如果可能，我愿意证明民众是这样感受的。民众对作为其肉体上生存条件的肾脏、肺、肝脏知之几何呢？但又有谁感知不到肺的刺痛，感知不到肾、肝的痛楚，不晓得它们对自己的警告呢？肉体的疼痛是有机体遭遇故障的信号，是存在对有机体有损害影响的信号。这一信号使我们注意到威胁我们的危险，并通过在我们体内产生疼痛促使我们有所准备。完全一样的情形也适合于由故意不法行为和恣意所产生的精神上的痛苦。在后文中还要详加阐述。与肉体上的痛苦一样，这种精神痛苦根据主观的感受性、权利侵害的形式和对象不同，其程度各种各样。但只要是并非完全无感觉者均可感受到。换言之，只要是不习惯于事实上无权利状态的人，无论对谁都将以精神痛苦的形式表现出来，并给予与肉体上的痛苦同样的警告。在此我考虑的不是单单清除痛苦的感觉，而是去维护这样放任自流下去将被损害的健康——它不但是对肉体上自我保护义务的警告，也是精神上自我保护义务的警告。无庸置疑的是，例如对名誉侵害和名誉感极为敏锐的阶级——军人阶级，对名誉侵害无所介意的军人将无法以军人身分出没人前。因为主张名誉是每个人的义务，那么为什么惟独军人阶级更强烈地迫于履行这一义务呢？因为军人阶级具有这样的理所当然的情感。这一阶级勇敢地主张人格本是维护其地位的不可或缺的条件，并且应说是性格上具有人格勇气的表现。他不轻视自己，不容许其成员的胆怯。拿他们与农民比较一下吧，以近乎极端顽固性地保卫其所有权的同样一个人，一旦轮到自己的名誉遭侵害，却反而表现出冷漠。怎样来说明这一现象呢？这与军人的情形相同，是其生存条件的特殊性所具有的当然的感情流露。农民的职业要求他们的不是勇气而是劳动。而且其劳动是为守护其所有权，劳动和所有权的取得是农民的名誉。荒弃自己的农田或胡乱浪费财产的懒怠的农民，正如军人不重自己名誉被轻蔑一样，也将被人们轻视，正象军人不会因为自己不是好的农田管理人而被非难一样，农民不会因为即使被侮辱也不去作任何决斗，提起任何诉讼而遭人耻笑。对农民而言，他耕种土地和饲养的牲畜是其生存的基础。对擅自利用其数英尺土地的邻居和不支付其卖牛价钱的商人，农民将以其特有的充满敌意的诉讼形式开始为权利而斗争，正象军人对践踏其名誉的人将拔剑回击一样。不管农民还是军人，当此场合，全然不虑后果去牺牲自己——对他们而言，其后果已无关要紧，他们必须作这样的事。他们为什么这样做？因为只有通过这一行为方可遵循了他们的精神上自我保护的独自法则。假设让他们坐在陪审员的席位上，开始军人审判财产罪，农民审判名誉毁损罪，之后再将他们各自所审罪名调换。两种情况下得出的判决将有天壤之别。毫无疑问，对待财产犯罪，没有比农民更严格的法官了。我自己虽无经历，可以想象农民在法官面前提起名誉损毁的诉讼，与同一农民提起所有权归属的诉讼相比，我敢担保法官会更轻而易举地以和解的提议来处理此案。古罗马农民被判打手掌时可以25阿斯的金钱代替，或者当被某人剜眼球时，允许他剜出对方的眼球作代偿，和解言欢。与此相反，把小偷作为现行犯捉到时，要求法律赋予其权限可以把小偷当做奴隶，若遇反抗则可斩首，而且法律承认了这一权限。前者只不过是单纯的他们的名誉和他们的身体的问题，而后者则涉及到他们的财产和他们的所有权问题。
作为第三例我把商人也加入进来吧。对商人而言，与军人的名誉、农民的所有权相当的是信用，能否维持信用对商人是生死存亡的问题。与人格上受到侮辱、财产被盗相比，对商人而言，由于怠于履行义务而被追究责任，更事关重大。这一时期的法典对轻率的诈欺的破产行为的处罚逐渐发展到限于商人和准商人，之所以如此，是考虑到商人独特的地位。
我至此所阐述的内容，并不是为了承认这一不争的事实，即专以阶级利益为基准测试在权利受侵害时法感情的感受程度，借以证明所谓法感情依阶级、职业的不同而表现出各种各样的反映。恰恰相反，我想利用这一事实来证明远比其重要的真理，即试图正确评价这一命题，一切权利人通过保护自己的权利而保护自己的精神的生存条件。因为上述三个阶级的例子中，在我们认为是各阶级的固有的生存条件的诸问题上，各阶级所显示出的高度反应。这一事实教导我们，法感情的反应与一般的感情不同并不取决于气质或性格这一个人的契机。它告�
