法律英语学习参考书 何家弘主编[网罗论坛]寒寒-第3章

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欧洲大陆国家那种绝对的王室权力原则。1215　年的英国《大
宪章》及其他对王室权力加以限制并保护国民自由权利的法
律文件，都是普通法的重要组成部分。特别是在17　世纪代表
保守势力的国王和代表新兴资产阶级的国会之间的冲突激化
时，普通法院的法官们实际上成为支持国会的主要力量。英
国普通法这种尊重公民个人权利和自由的特点，对北美殖民
地的独立战争产生了很大的影响。美国人民在反对英国宗主
统治和要求自主权利的斗争中，就利用了普通法的这种传统。
他们声称自己不是叛逆者，而是英国法律传统的真正维护人。
美国宪法中关于公民权利的有关规定也确实在一定程度上承
袭了英国《大宪章》和普通法的基本原则。
　　　　　　（二）美国法律制度的形成与发展
　　　　　　1。殖民地时期的法律制度以普通法为主
　　　　　　1607　　年，英格兰移民在弗吉尼亚的詹姆斯敦建立了北美
第一个殖民区。经过移民组织者的渲染，那片“新大陆”的
土地就成了一些英国人心目中的“天堂”。阳光灿烂，雨水充
沛，土地肥沃，森林茂密，而且，那里虽然名义上属于英国
国王的领地，但是人们可以享受极大的自由。于是，一批批
或向往自由或寻求发展的英国人陆续漂洋过海，到该殖民区
定居。当然，其中也有不少在海上遇难或者迷失方向的人。
　　　　　　1620　年11　月，一批英格兰移民乘坐“五月花号”船在海
上历尽千辛万苦之后，终于踏上了“新大陆”的土地。欢喜
过后，他们很快就发现自己离弗吉尼亚的詹姆斯敦殖民区相
距甚远。实际上，他们抵达的普利茅斯已经超出了英王的管

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辖范围。经过协商，他们决定自治。11　月11　　日；41　名幸存下
来的男性移民“在上帝面前庄严结盟，同心协力为较佳秩序
与生存建立一个文明政体……并且……一要随时制定、拟订
和设计那种公认为最适合于殖民地人民利益的公平法律、条
例、法令、法规以及设立治理机构”。这就是著名的《五月花
公约》（Mayflower　　　　　　　　　Compact）。虽然他们制定的这个公约没有
什么法律依据，但是在那个人烟稀少的地方也无人反对。在
那以后的许多年内，普利茅斯的移民们一直在没有外人干扰
的情况下管理着自己的事务。
　　　　　　　《五月花公约》是美国历史上第一个公民协议，也是一
个非常重要的公民协议。该公约中确立的地方自治原则对后
来美国法律制度产生了非常深远的影响。无论是在北美殖民
地时期还是在后来的美利坚合众国时期，分散型都是美国法
律制度的基本特征之一。虽然北美殖民地都在英国政府的统
治之下，但是“山高皇帝远”，各殖民地在建立法律制度时都
有很大的自主权，而且都或多或少地保留了不同移民群体的
传统特点。但是总的来说，其法律制度都是以普通法为基本
内容和形式的。
　　　　　　2。普通法的发展与完善
　　　　　　在美国，侵权法是一个几乎没有被制定法“侵犯”的普
通法领域，而普通法自身也在不断发展和完善。早期普通法
在侵权赔偿方面主要依据三种法院令状：其一是侵害土地权令
状，该令状许可向被侵权人提供针对侵占土地行为的法律救
济；其二是侵害货物权令状，该令状许可向被侵权人提供针对
非法占有或扣押货物行为的法律救济；其三是侵害人身权令
状，该令状许可向被侵权人提供针对故意和直接的人身侵害
行为的法律救济。如果原告人的诉讼请求超出了这三种令状
的范围，法院就不予支持。但是在司法实践中越来越多的诉
讼针对那些非直接、非故意的人身侵害行为，或者说是针对
被告人的过失行为。为了维持正义，也是为了扩大司法管辖

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权，美国的法院逐渐对原来的三种令状进行了修改，使之能
够适用于间接或直接过失侵权行为的赔偿原则。
　　　　　　按照传统的侵害人身权之诉的证明责任原则，原告方应
该承担完全的证明责任。但是在过失行为的案件中，原告人
往往很难完成证明责任，因为事故的具体发生过程或原因，
或者属于只有被告人知道的情况，或者属于原告方很难证明
的情况。在这一问题上，普通法再一次表现出自我完善的能
力。为了减轻原告方不合理的证明责任，法官们确立了所谓
的“不言自明”原理，即只要原告方证明该争议行为是在被
告人的控制之下，或者该事故属于被告人无过失一般就不会
发生的情况，那么举证责任就从原告方转移到被告方；如果被
告方不能用证据证明其没有过失或者其所有行为都尽到了恰
当的关照义务，法院就会判其败诉。
　　　　　　19　　世纪美国侵权法的这种转变在一定程度上为确立现代
社会大规模商业活动中的损失分担原则奠定了基础。在当时
的美国，大量侵权诉讼都与瑕疵产品人身伤害有关。按照传
统的普通法原则，如果在生产厂家或者销鲁商与受害人之间
没有直接的合同关系，法院就不予救济。在很多案件中，原
告人和生产者甚至销售者之间确实没有合同关系，他们或者
是从第三方手中得到该产品的，或者是事故发生时在场或路
过的人。在这种情况下，受害人就很难得到法律救济。不过，
法官们在这一问题上没有拘泥陈规，而是创立了侵权诉讼中
的“关照义务”。按照这一原则，生产商有义务使用所有“关
照”方法和手段，保证其产品不会伤害任何可以合理地预见
为其产品使用者或由于其产品缺陷而发生事故时可能在危险
区域内的人。这样，法官们就创制了现代侵权法的责任概念
和赔偿原则。
　　　　　　普通法要不断地发展完善，就必须灵活地对待“遵从先
例”的基本原则。美国的法学家们认为，“遵从先例”并不等
于说法官在审判中必须机械地遵守以前的某一个判例。因为

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单个判例不定能在具体问题上确立法律观点。首先，一个判
决中的法律观点并不总是明确的。一般来说，判例都是由具
有上诉审职能的法院确立的，而每一起上诉案件都是由多个
法官共同审理的。虽然在法院判决中有“法院意见”—多数
派法官的意见，但同时还有异议和附议。异议是少数派法官
的意见。附议者虽赞成多数派法官的结论，但是有不同的推
论或理由。即使全体法官都同意“法院判决意见”，不同法官
对问题的解释或推理也会有所不同。这就使判例中确立的法
律观点具有了模糊性。
　　　　　　其次，法律的观点总是与法律所要适用的案件事实相联
系。普通法的基本原则之一是法院不能提出抽象的一般性适
用的判决意见，只能就具体争议事实做出裁决。因此任何判
决都以所认定的案件事实为基础。但是在司法实践中，案件
基本事实并不总是一清二白的。诚然，法院会在判决中说明
其认定的案件基本事实是什么，但是这显然也会有不同意见。
由于美国的法院判决书很长，而且里面往往包含各种不同的
观点和争论，所以对判决意见的理解和解释就很复杂。
　　　　　　例如，在1932　年的一个侵权法判例中，原告人买了一瓶
柠檬汁，瓶子是深颜色的。她在喝了瓶中的一大半柠檬汁之
后，发现在瓶子底部有一个腐烂的蜗牛。她顿感恶心、难受，
便把生产厂家告上了法庭。经过艰难的诉讼，原告一审胜诉，
后来上诉法院亦维持原判。
　　　　　　在这个案件中，法院的判决当然是明确的，但是作为判
例来说，它到底为后人确立了什么法律规则？在不同的层次
上，人们的理解和解释不尽相同。一种观点认为，该判例确
立的规则是“生产深颜色瓶子柠檬汁的厂家应该对那些在喝
了柠檬汁以后发现里面有腐烂蜗牛而且身体难受的人负有赔
偿责任”。很显然，这种解释太过具体，缺少必要的概括，因
而使该规则的适用范围变得非常狭窄。另一种观点认为，该
判例确立的规则是“要求所有生产厂家对因其产品质量问题

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造成的人身损害承担赔偿责任”。然而，这种理解又过于宽泛，
几乎可以包罗所有产品责任问题了。此外，人们还可以在这
两种观点之间找出许多带有折衷性质的观点，例如把本判例
确立的规则仅适用于食品或饮料类产品；把受害人限定在“消
费者”的范畴，不包括第三者；把贻偿责任的前提解释为消费
者在没有合理机会发现产品瑕疵的问题上不能有自身过失，
等等。不同的解释显然会对判例的适用产生不同的影响。
　　　　　　由此可见，每个具体判例不应该被视为绝对不变的法律
实体。实际上，一个个判例应该被视为不断接近法院解决特
定法律问题之原则的过程。从长远观点来看，个案的判决并
不重要，重要的是法院在一系列相似案件判决中采用的原则。
如果法官在审判活动中对先前的判例毫不理会，“遵从先例”
原则也就没有意义了，但是死板地’‘遵从先例”，也会限制
普通法的发展。在必要时，法官甚至可以推翻先前的判例，
而这在美国的司法实践中绝非罕见。
　　　　　　普通法可以在自身的发展过程中得到完善，但是，普通
法是由法官制定的法律，所以法官们的态度往往会起决定作
用。在一些法官的手中，普通法甚至成为阻碍社会发展和影
响司法公正的力量。仍以侵权法为例，按照普通法的传统规
则，如果原告人对侵害后果的发生负有过失，那他就不能获
得赔偿，即使其过失只是导致后果发生的次要原因。对原告
人来说，这种处理原则显然有失公平，因此美国一些州的法
院修改了该普通法规则，通过判例确立了“相对过失”原则。
按照这一原则，原告人应该得到赔偿，但是要根据其自身过
错的情况适当减免被告人的赔偿责任。但是，一些州的法官
刻板地遵守原来的规则，拒绝改革，使得合理的“相对过失”
原则在这些州的法院中无法推广。面对这种情况，法律的改
革就只好由立法机关来完成了。另外，普通法的发展有时难
以适应现代社会中新型问题的出现，如住房上的种族歧视问
题，工作场所中的性骚扰间题等。面对这些新间题，普通法

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