f.a.哈耶克法律、立法与自由-第10章
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员怀浦魑耙话阈阅康牡墓ぞ摺钡摹罢毙形嬖颉雹伲焕绻怂赋龅模弧拔颐茄≡瘛毙形嬖颉皇跤锢疵枋瞿切┯兄谛凸棺陨苑⒅刃虻哪康亩懒⒌墓嬖颍欢肽康囊栏降淖橹嬖蚬钩啥哉铡Ｇ罢呤侵缸魑椒ㄉ缁帷╬rivatelawsociety）之基础的并使开放社会成为可能的内部规则”②。内部规则之所以具有这种不依附于特定目的的特性；其主要原因就在于这些规则是从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现的；一如他所指出的；“值得我们注意的是；只有‘目的独立’的‘形式’规则才能通过这个（康德式）标准的审核；因为；由于最早在较小的目的关联群体（‘组织’）中发展起来的规则乃是以逐渐的方式扩展至越来越大的群体的；而最终普遍化至适用于一个开放社会的成员之间的关系；这些成员不具有具体的共同目的而且只服从共同的抽象规则；所以它们在不断演化和扩展的过程中必定会摆脱它对所有特定目的的指涉”③。显而易见；构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性；其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循；本身并不能够推进或旨在实现某个特定目的；而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求不尽相同的个人目的④。
①同上；p。21。
②同上；p。31。
③Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。168。此外；哈耶克还认为“内部规则”所具有的这一“目的独立性”；最为明确地得到了休谟的阐发；并在此后得到了康德最为系统的论述。关于休谟的观点；可以参见D。Hume；“AnenquiryconcerningtheprinciplesofMorals〃；in Essays；Moral；Political；andLiterary；ed。；T。H。GreenandT。H。Grose；London；1875；vol。II；p。237（转引自Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。113）；而关于康德的观点；最精彩的分析则可以参见MaryGregor；LawsofFreedom；Oxford；1963。
④参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。123。
第三；哈耶克在阐释内部规则的上述特性的含义以后指出；“它们必须变得如此；乃是规则扩展至超过那个能拥有甚或意识到同样的目的的社群的过程所导致的一个必然的结果。……我们已然看到；这导使人们把这些规则局限在对那些有可能伤害他们的涉他性行动的禁止方面；而且这也只能由那些界定其他人不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）的规则来实现”①。正是在这里；我们发现；内部规则的抽象性和目的独立性“乃是与那些经历了一般化过程的规则所具有的某些其他特性紧密相关的；例如；这些规则几乎都是否定性的（即它们禁止而非命令一些特定的行动）；它们之所以做否定性的规定；乃是为了保护每个个人能按其自己的选择而自由行事的明确的领域；而且人们也可以通过把一般化或普遍化的标准适用于一项特定的规则而确知它是否具有这一特性。我们将努力表明；这些都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则的必要的特征。……实际上所有正当行为规则都是否定性的；即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人；除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务；这个特征……已为人们再三指出了；但是却不曾为人们做过系统的考察”②。
①同上；pp。36…37。关于内部规则的否定性问题；哈耶克在讨论内部规则的正义观的时候更是明确地指出了这一否定特性的核心要点：“第一；正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义；而不适用于任何事态……；第二；正义规则在本质上具有禁令的性质；或换言之；非正义乃是真正的基本概念；而且正当行为规则的目标就是防阻非正当的行动；第三；所欲防阻的非正义乃是对一个人的同胞的确获保障的领域的侵犯；而这个领域就是经由这些正当行为规则而确定的；第四；这些本身为否定性的正当行为规则可以通过把同样具有否定性的普遍适用性标准持续适用于一个社会所继受的任何这类规则而得到发展”；见Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。166；而关于哈耶克对这四项基本的正义要点的更为详尽的讨论；请参见同上；pp。167…168。
②Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；pp。35…36。但是哈耶克也指出；只有极少的内部规则不是否定性的；例如在公海上救险的义务以及父母对子女的责任等；参见同上；p。36。
立基于哈耶克对内部规则否定性的讨论；我们可以发现；内部规则的主要功能乃在于明确个人行动的确获保障的领域：告诉每个人何者规定是他所能信赖的；何种物质性东西或服务是他可以用来实现他的目的的以及他所具有的行动范围是什么。但是；这里需要强调指出的是；内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人的确获保障的领域进行明确的肯定性规定；而只是有助于使这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会”遵循的外部情势去划定他们自己的确获保障领域的边界①。因此从另一个视角来看；这种否定性的内部规则在界分个人确获保障的领域时所采取的方式；并不是从肯定的角度出发直接决定什么是个人必须或应当做的；而只是从否定性的角度出发决定什么是个人决不能做的；亦即只是对任何人都不得侵犯个人确获保障领域的诸原则进行规定；一如哈耶克所明确指出的；这些内部规则“永远不能完全决定一项特定的行动；而只能限定所允许的行动种类的范围；并且只能将采取特定行动的决定权交由行动者本人根据他的目的而做出”②。当然；由于内部规则的功能在于经由消灭某些产生不确定性的渊源而有助于防阻冲突和增进合作并有助于个人都能够根据他自己的计划和决定行事；所以在某种意义上讲；它们也不可能完全消除不确定性。立基于此；哈耶克反复强调内部规则只能创设某种程度的确定性；即通过对个人所具有的确获保障的私域进行保护并使它们免受其他人的干涉；从而使个人能够视这种确获保障的领域为他自己所控制③。
①这个问题极为重要；因为它涉及到哈耶克反对权利论证方式所赖以为基的先验论的观点。哈耶克指出；“我们在日常生活中经常会遇到这样的问题：究竟哪些权项应当被归入我们所称之为‘产权’的这种权利束之中……；哪些其他权利应当被归入确获保障的领域之中……；但是需要指出的是；就所有这类问题的解决而言；只有经验能够表明何者是最为适宜的安排。对这种权利所做的任何特定界说；根本不存在什么‘自然的或天赋的’品格”；见哈耶克；《自由秩序原理》；邓正来译；三联书店1997年版；第197页。
②Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p。37。
③参见同上；p。38。关于这个问题；哈耶克还指出；“法律所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。法律所关注的并不是特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁；而只是使人们有可能确认个人在法律规则所划定的限度内的行动所决定的那些边界；但是值得指出的是；这些法律规则的特定内容则是由诸多其他情势所决定的……。法律规则的目的；只是为了通过划定边界而尽可能地防阻不同个人间的行动发生互相干扰；它们本身并不能确定；从而也不可能关注不同的个人所会得到的结果究竟是什么”；参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。108。
研究哈耶克法律理论的一个前提性评注：代译序—邓正来
这里需要强调指出的是；除了上文所述的抽象性、否定性和目的独立性以外；内部规则在哈耶克那里还是一个完整的“规则系统”；它“不仅包括明确阐明的规则（articulatedrules）；而且也包括尚未阐明的规则（unarticulatedrules）；它们或者隐含于规则体系之中或者还必须去发现以使分立的规则前后一致”①；这里所凸显的乃是哈耶克在内部规则讨论时所强调的又一个极为重要的观点；即关于“阐明的规则与未阐明的规则”的论说②。所谓“未阐明的规则”；在哈耶克那里；乃是指一种描述性质的规则；亦即并未用语言或文字予以表达的惯常行为的模式；而“阐明的规则”则是形式化了的规范性质的规则；它们不仅描述行为；而且还经由确立适当标准的方式支配行为③。毋庸置疑；哈耶克这一重要论说的提出；不仅为我们在一般意义上认识他所主张的“社会秩序规则二元观”提供了一个极具意义的路径；而且也为他本人更为妥切地进入“规则系统”的分析提供了一个知识上的解释进路；并使他能够在“建构主义之谬误”一文中极为明确地指出；这种规则系统包括：“（1）只在事实上为人们所遵循但却从未用语词加以表达的规则；如果我们说‘正义感’或‘语感’；那么我们就是指这种我们有能力适用但却并不明确知道的规则；（2）尽管已为语词所表达但却仍只是表示长久以来在行动中为人们所普遍遵守的东西的规则；以及（3）刻意引进的从而必定以成文形式存在的规则”④。
①Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；pp。158…159n。4。
②哈耶克在“政治思想中的语言混乱”一文的第三节“ADigressiononArticulatedandNon…articulatedRules”中对这个论说做了详尽的阐释；并且明确指出；对“未阐明的规则与阐明的规则”进行界分；要比法理学中通常为人们所熟知的对“成文法与不成文法”的界分和对“习惯法与制定法”的界分重要得多；因为“不成文法”或“习惯法”常常是以一种明确阐明了的文字规则形式传演下来的；所以它们与“成文法”在行动者“知道”它们的意义上的差别；就显然没有“阐明的规则”与“未阐明的规则”之间的区别那么大；参见Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；pp。81…82；又请参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。165；n。16。
③参见Hayek；NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas；Routledge&KeganPaul；1978；pp。81…82。
④同上；pp。8…9。
在这个“阐明的规则与未阐明的规则”的论说中；哈耶克揭示出了作为立法结果的“阐明的规则”与那种日益进化且并不为人所完全知道的“未阐明的规则”之间的关系�
