f.a.哈耶克法律、立法与自由-第135章
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的至高无上（thesovereigntyOfthelaw）却是与那种拥有无限权力的议会的主权根本不相容合的。然而在今天，当伊诺克·鲍韦尔（EnochPowell）先生声称“权利法案（aBillofRights）与本国的自由宪法不相容合”的时候，加拉格尔（Gallagher）先生却匆忙地向他保证自己理解这个意思，而且还完全同意鲍韦尔先生的观点。①
①英国下议院，1977年5月17日。实际上，人们并不需要为那些受保护的权利开出一份清单，而只须对政府的所有权力作出这样一种限制就足够了：除了强制要求人们服从（前述的）法律以外，不得实施任何强制。这种做法可以含括所有已得到认可的基本权利，而且还可以包含更多的权利。
事实表明，美国人在两百年以前的观点是正确的，而且一个拥有无限权力的议会也只能意味着个人自由的消亡。换言之，一部自由的宪法在这种情形中已经不再意味着个人的自由，而只是一份任凭议会之多数专断暴虐、恣意妄为的许可证。毋庸置疑，无约束的议会与自由人民不可兼容。个人自由要求所有权力必应为大众所赞同的长期准则所约束。【原译：自由的议会与自由的个人实是不可兼得的。因此，要保障个人的自由或人身的自由，就必须用公众意见所赞同的长期原则来约束一切权力。】
第三卷 自由社会的政治秩序
无限民主所具有的那些恶劣后果，实是经过一段时间以后才渐渐为人们所认识的。
众所周知，在自由宪政对政府权力之扩展现象起着约束作用的时期，曾经培育出了一些极为重要的限权性传统。不论世界上哪个地方模仿或移植这类民主制度，只要那里没有这样的传统作为支撑，那么这些舶来的民主制度就肯定会毫无例外地很快土崩瓦解。一如我们所知，在那些拥有较长时间代议政府经验的国家里，上述那些传统常常能够成为阻止专断使用权力的一道道屏障；但是即使在这样的国家里，由上述传统构成的一道道屏障后来也渐渐遭到了破坏——需要指出的是，当这些传统屏障最初蒙遭破坏的时候，人们所依凭的乃是一些完全慈善或善良的动机。在当时，人们为了帮助和支持处境最不幸者而采取的差异做法（discrimination），并没有被认为是一种差别待遇（在较为晚近的时候，为了掩盖这一点，人们甚至还杜撰出了像“少权无势【原译：被剥夺基本社会权利的】”＇under…priviledged；＇这样一个荒谬无比的术语）。众所周知，人们在日常生活中取得成功所依凭的各种条件乃是极为不同的，因此，为了把人们置于一种较为平等的实质地位之中，政府就必须对人们施以不平等的待遇。
毋庸置疑，为了慈善或善良之目的而打破法律之下人人平等的原则（theprincipleofequaltreatmentunderthelaw）的做法，不可避免地打开了专断行使权力的闸门。为了掩盖这一点，人们竟不惜诉诸“社会正义”这种说法作为借口；实际上，根本就没有人知道这种说法的确切含义，然而正是因为这一点，“社会正义”这个术语才被当时的人们当做魔杖，用来摧毁所有制止差异措施的屏障。通过牺牲某些无法被即刻辨识出来的人的利益的方式而给予其他人以恩惠，渐渐成了收买多数的最具吸引力的手段。但是，一个业已成为慈善机构的议会或政府，却会因此而蒙遭种种难以抗拒的敲诈勒索；再者，这种议会或政府还会很快放弃“功过”标准并以“政治必然性”取而代之，据此来决定哪些群体应当得到优惠待遇——亦即在牺牲普遍利益的情形下所应当得到的那种优惠待遇。
这种合法条化的腐败（legalizedcorruption），实际上并不是政客们的罪过，因为我们知道，只要政客们想获得有所作为的地位，那么他们就不可能在这种腐败性的制度中洁身自好、抗拒腐败。如果在一种制度当中，只要有多数的支持就可以有权采取任何缓和特定怨愤的特殊措施，那么上述“合法条化的腐败”就会成为这种制度的一种根本特征。我们以为，如果一个立法机构只制定一般性规则，一个政府机构只能为了实施那些它不能更改的一般性规则而使用强制，那么这样的立法机构和政府机构就能够抵制上述那种压力；但是，一个全权【原译：全智全能】的机构却无法做到这一点。尽管一个被剥夺了所有自由裁量强制之权力的政府，仍然有可能在提供服务的时候采取差别待遇措施，但是它的危害却要小得多，而且也更容易得到制止。当然，一旦中央政府不再拥有任何歧视性的强制权力，那么大多数服务的提供就能够而且也极可能应当由地区性或地方性的公司去承担，并由它们通过竞争的方式（亦即用较低成本提供较好服务的方式）去争取本地居民使用它们的服务。
第三卷 自由社会的政治秩序
显而易见，一个在名义上无限的（或“至高无上的”）代议机构必定会在种种力量的驱使下一步一步地且无休无止地扩大其治理的权力（thepowerofgovernment）。同样显见不争的是，为了防阻这种趋势，我们惟有一途可循，把最高权力分置于两个有别的民选议会中，也就是在最高层使用权力分立的原则。【原译：这就是在两个不同且独立的民选机构之间对最高权力进行分割，亦即在最高的权力层次上适用权力分立的原则（theprincipleoftheseparationofthepowers）】。
如果负责立法的机构应当反映公众有关何种政府行动是公正或不公正的意见，而负责政府治理的机构则应当在上述立法机构所制定的规则框架内采取特定措施并受公众意志的指导，那么这两个不同区独立的机构也就必须按照不同的方式加以组建。一如我们所知，议会的实践与组织结构可以说完全适合于承担上述第二项任务——这实际上一直就是现行议会主要关注的事项；特别当我们考虑到议会按政党路线进行组建这个事实的时候，我们就更有理由认为议会完全可以承担此项任务了，因为对于政府治理的运作来说，政党结构的组织确实是不可或缺的。
但是需要指出的是，18世纪的伟大政治思想家无一不对真正的立法机构中存有党派的现象深感忧虑，而且他们的这种忧虑也不是毫无道理的。与此同时，人们亦毋庸否认，现行议会在很大程度上是不适合从事真正的立法工作的，因为它们既没有时间也不拥有正确的思维方式去很好地完成这项工作。
第三卷 自由社会的政治秩序
就所有的事例而言，了解这类事例中最完美的典范，必定大有种益；这种做法也会促使我们将现实的政府结构或形式尽可能地趋近这种完美的典范。我们可以凭着谨慎的修正和创新达此目的，而又不致给社会带来剧烈动荡。①
——大卫·休谟
①DavidHume，ESsays，PartII；EssayXVI，“theIdeaofaPerfectmonWealth”
如果我们想实现近两百年前美国宪法的创制者们首次试图经由一种刻意的建构而予以保障的那些目标，那么从业已获得的经验来看，我们在今天究竟还能够有何作为呢？我们的目标也许还没有发生变化，但是我们却应当从此项伟大的尝试以及仿效此项壮举的无数努力过程中习得了足够多的经验和教训。今天，我们已经知道了那些宪法文献的创制者们所曾抱有的希望——亦即他们能够通过这些文献有效地限制政府权力的那个希望——之所以化为泡影的个中原因。当然，他们也曾希望用权力分立的方式（亦即通过把立法权从司法权和行政权那里分离出来的做法）使政府和个人都受到正当行为规则的支配。然而，他们在当时却很难预见到下述两种情形：第一，由于立法机构也被赋予了指导政府治理的权力，所以陈述正当行为规则与指导政府为实现具体目的而采取的特定行动这两种截然不同的使命也就注定要渐渐地被混淆在一起，无从分辨；因此第二，法律除了意指那些限制一切专断强制权力或措施的普遍且统一的正当行为规则以外，还被用来指称其他的规则。据此我们可以说，他们实际上从来就没有真正实现过他们所旨在实现的权力分立的目标。相反，他们却在美国创建了一种常常会减损政府效率的制度；因为根据这种制度，组建政府与指导政府的权力被分别委派给在不同的时候按照不同的原则选举出来的总统与议会，因此，总统与议会之间常常会发生冲突。
一如我们在前文中所指出的那样，那种把制定正当行为规则的权力和指导现政府的权力都交由代议机构掌控的欲求，未必就意味着应当把这两种权力都交由同一个机构支配。事实上，早期发展阶段的代议制度已然揭示出了另外一种可能性，即人们完全有可能以一种与此不同的方式解决这个难题。①对政府行为的控制，至少在最初的时候，主要是经由对岁入的控制（controlofrevenue）来实现的。从14世纪末起，英国便已开始了这样一个进化过程，亦即把财政权一步一步地移交给下议院的那种进化进程。最终，也就是到了17世纪末，上议院明确认可了下议院对“财政法案”（moneybills）所享有的排他性权力；当时，上议院作为英国的最高法院，仍然享有着对普通法规则之发展的最终控制权。显而易见，上议院在承认下议院拥有控制政府即时性行为的排他性权力的同时，当然也会反过来要求掌握通过法律来修订正当行为规则的排他性权力；这种要求难道不是太天经地义太自然而然了吗？
①重构代议机构的这个设想，到目前为止，我已经考虑了相当长的时间。在此前撰写各种论著的时候，我对这个设想就做过一些简要的概括。我认为，最早讨论这个设想的文字乃是以“NewNationsandtheProblemOfpower”为题发表的一篇笔谈，载于theListener；no。64；London；10November1960。又请参见“LibertadbayolaLey”inOrientacionEconomica；Caracas；April1962；“Recht；GesetzundWirtschaftsfreiheit”HundertJahreIndustrieundHandeiskammerzuDortmund1863…1963（Dortmund；1963；重印于FrankfurterAilgemeineZeitung1/2May1963；还载于拙著FreiburgerStudien（Tübingen；1969）“ThePrinciplesofaLiberalSocialOrder”；IlPolitico；December1966；重印于StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics（LondonandChicago；1967）；“DieAnschauungenderMehrheitunddiezeitgenbssischeDemokratie”；Ordo15/16（Düsseldorf；1963）；“TheConstitutionofaLiberalState”；IlPolitico31；1967；TheConfusionofLanguageinPoliticalThought（InstituteofEconomicAffairs；London；1968）；andEconomicFreedomandRepresentativeGovernment（InstituteofEconomicAffairs；London；1973）。大多数此后发表的
