f.a.哈耶克法律、立法与自由-第137章
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以报假警来制造混乱等等。众所周知，所有这些基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了保护，因为“除非依照法律”，否则不得对上述权利作任何限制。但是，有一点在今天已经变得确凿无疑了，这就是只有当“法律”并不是意指代议机构以适当方式通过的每一项决议，而仅仅是意指那些能够被称之为我在这里所界定的狭义法律规则的时候，对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时也不至于使“对基本权利的保护不受‘立法机构’的干扰”变成一句空话，完全丧失作用。
传统上由权利法案保障的那些基本权利，并不是为了防阻专断权力而必须加以保护的全部权利；此外，构成个人自由的所有那些基本权利，实际上也是不可能以这种列举的方式被穷尽的。正如我在前文中所指出的那样，尽管那些把权利概念扩展到当下所谓的社会权利和经济权利的努力乃是极具误导性的（参见本书第二卷第9章补遗），但是更为重要的是，除了权利法案所列举的那些权利以外，实际上还有许多无从预见的个人自由行为也应当受到同样的保护。那些通常被明确列举出来的自由权利，乃是那些在特定时期特别容易受到威胁的权利，尤其是那些为了使民主政府得以正常运行而似乎必须加以保护的权利。但是，把这些权利挑选出来当做需要加以特别保护的东西来对待，则似乎意味着在其他领域中，政府可以在不受一般性法律规则约束的情况下实施强制。
这实际上正是美国宪法的创制者们最初之所以不想把一项权利法案纳入该宪法的缘故之所在；而且这也正是在权利法案后来被通过的情况下第九修正案（NinthAmendment）之所以未能发挥作用且被人们完全遗忘的缘故之所在（该项修正案规定，“本宪法对某些权利的列举不得被解释为对人民所保有的其他权利的否认或贬低”）。这种对若干特定权利加以列举并使其免受任何侵犯的做法（“除非依照法律”的限制以外），确实有可能意味着，在其他领域中，立法机构可以在不受一般性规则的支配下自由地约束或强制公众。再者，人们在晚些时候所采取的那种把“法律”一术语扩大适用于立法机构所通过的几乎每一项决议的做法，甚至还使得这样一道保护屏障（亦即美国宪法第九修正案）都失去了意义。然而众所周知，一部宪法的目的，恰恰就在于防阻一切专断性的限制和强制措施，而这其中也当然包括立法机构所采取的专断性的限制和强制措施。正如一位著名的瑞士法学家所确当指出的那样，①技术进步所开放出来的种种新的可能性，有可能在未来的生活中使一些其他的自由权项变成比传统的基本人权法案所保护的那些权利更为重要的自由权项。
①Z。Giametti；DerFreiheitskatalogalsKodifikationderFreiheit（Zürich；1955）。
基本人权法案所旨在保护的只是专断性强制之不存在意义上的那种个人自由；而这也就向人们提出了一个要求，即强制只能在下述两个领域中加以适用：第一，实施那些保护个人领域的普遍的正当行为规则；第二，筹集资金以支持政府所提供的各项服务；与此同时，由于这意味着只有当个人的行为侵犯了其他人应受保护的领域的时候才能对他施以限制和约束，所以根据这种规定，只要个人行动所影响的只是他自己的私人领域或其他同意承担相应责任的人的领域，那么他的行动就是完全不受约束的，并且有权享有政治行动能够向他提供的一切自由。当然，当那些旨在长期维护这种自由的制度受到威胁的时候，又当人们为了捍卫这些制度或为了防止某种危害整个社会的事件而必须采取共同行动的时候，上述那种个人自由就有可能不得不暂时中止；但这是另外一个问题，我们拟在下文中再对这个问题进行讨论。
第三卷 自由社会的政治秩序
主张把陈述一般性正当行为规则的任务赋予一个代议机构而同时把政府治理任务赋予另一个与其不同且独立的机构的观点，实际上并不是一个全新的观点。古代雅典人就做过某种类似的尝试，当时，他们只允许一个独立的机构即nomothetae享有更改或修正基本的“内部规则”（nomos）的权力。①由于nomos（即内部规则）很可能是惟一一个大体保有着一般性正当行为规则之含义的术语，又由于nomothetae这个术语在十七世纪的英格兰（其情景与古代雅典多少有点相似）为人们重新使用②，而此后又得到了约翰·斯图亚特·穆勒（J．S．Mill）的使用，③所以在有必要把第二个代议机构（也就是我们所谓的“政府治理议会”）与纯粹的立法机构明确区分开来的时候，偶尔采用nomothetae来命名那个纯粹的立法机构（亦即权力分立的倡导者和主张法治的理论家所构想的那种立法机构），也是相当简便易行的。
①参见A。R。W。Harris；“LawMakingatAthensattheEndoftheFifthCenturyB。C。”；JournalofHellenicStudies；1955，以及其间给出的更多的参考文献。
②B。G。PhilipHunton；ATreatiseonMonarchy（London；1643）；p。5。
③J。S。Mill；ConsiderationsonRepresentativeGovernment（London；1861）；ch。5。
显而易见，只有当这两个议会的成员按照不同的方式加以确定的时候，这样一种独立的立法议会才能够对同样独立的政府治理代议机构所作的决策提供一种有效的制约；而这在实践中便要求这两个议会不得以同样的方式来选举它们的成员，或者不得使他们的任职期限相同。需要强调指出的是，如果我们只是赋予这两个议会以不同的职责，然而却让一些相同的群体尤其是让一些相同的党派按照几乎相同的代表比例来组建这两个机构，那么这种立法机构就很可能会制定出政府治理机构为了实现自己的目的所需要的各种法律，就仿佛这两个机构是同一个机构似的。众所周知，两个议会承担不同的职责，实际上还要求这两个不同的议会从不同的侧面去反映选民的意见就政府治理本身的目的而言，使公民在追求特定结果方面的具体意愿得到反映，或者说，使他们的特定利益得到体现，似乎是可欲的；因此，从政府的运作来看，显然需要有一个既服从某项行动纲领（aprogrammeofaction）亦“有能力进行治理”的多数。但是从另一个角度来讲，严格意义上的立法却不应当受利益（interests）的支配，而应当受意见（oninion）的支配，也就是受人们关于何种行动是正当的或不正当的观点的支配——这意味着立法不应当成为一种实现特定目的的工具，而应当成为一种恒久的规则，且不论它对特定的个人或特定的群体所具有的影响。人们在挑选那些最有可能切实关注他们特定利益的人的时候，以及在挑选那些他们相信会公允无私地捍卫正义的人的时候，很可能会挑选完全不同的人，这是因为有效地担当上述第一项任务所需要的品质，完全不同于践履上述第二项任务所必需的品质，而对于第二项任务来说，正直、智慧和判断力这样一些品质，无疑具有着至关重要的意义。
显而易见，制定定期选举代议机构全体议员的制度，不仅是为了使议员们能够对选民变化不定的愿望作出回应，而且也是为了使议员们能够加入党派并且完全遵从那些承诺支持特定利益群体和特定行动纲领的党派所认同的目标。需要注意的是，在实践中，该项制度还会迫使议员们严守党派的纪律，因为众所周知，只要议员们想获得党派的支持并再次当选，那么他们就必须对党派惟命是从。
一个负责关注特定利益的代议机构所具有的品质，完全不同于信奉民主的古典理论家期望从全体人民中选出的代表所具有的那种品质；因此，期望前者拥有后者所具有的那种品质，是没有道理的。但是这并不意味着，当人们被要求去选举那些无权给他们特别好处的代表的时候，他们就没有积极性再去参与这种选举了，或者说他们就没有积极性再以选择他们所了解的判断力最受他们称道的人的方式去参与这种选举了；当然，这尤其不意味着，当人们被要求从那些已在日常生活中赢得声誉的人当中进行选择的时候，他们更没有积极性去参与这种选举了。
因此，就立法本身的目的而言，所需要的似乎是这样一个议会，其男女议员必须达到相对成熟的年龄才能享有选举资格，而且任期也要相对长一些，比如说15年，这样，他们也就无需再去考虑连选连任的问题了；此外，为了使这些议员完全不受党派纪律的约束，我们还应当在他们任期届满以后既不让他们享有连任的资格，也不强迫他们再回到市场中去谋生，而应当保证他们能够继续从事某些荣誉且中立的工作，比如说非专业法官（layjudge）的工作；依据上述安排，这些议员在担任立法者的期限内，既不用依赖党派的支持，也无需对个人的生活前景问题担忧费心。为了保证做到这一点，我们就应当只选举那些在日常生活中已然证明自己品行良好的人来担当此责；与此同时，为了防止老人在立法议会中占据过大的比例，我们也似乎有必要采取下述两项明智之举：一是仰赖这样一条老经验，即一个人的同代人乃是他的最公正的裁判；二是据此要求每一群同龄人在他们达到一定年龄比如45岁的时候对此作出一生中惟一的一次选择，亦即从他们的同龄人当中选举出代表并服务15年。
根据上述的制度安排，我们便可以组成这样一个立法议会：其男女议员的年龄在45岁至60岁之间，而每年有十五分之一的议员会得到替换。因此，整个立法议会所反映的乃是这样一部分人的意见，他们不仅积累了很丰富的经验，而且也有机会赢得声誉，且仍当盛年。我们在这里应当特别指出的是，虽说45岁以下的人在这样的议会里没有自己的代表，但是，该议会议员的平均年龄——52岁半——仍将低于绝大多数现有议会议员的平均年龄。的确，年龄较大的那部分议员会发生死亡和生病的情况；对此，我们也可以用增补新议员的方式来保持他们的力量，但是这种增补新议员的做法在正常情况下却是不必要的，因为它只会增加那些在立法方面无甚经验的议员的比例。当然，人们还可以采用各种其他防御措施来确使立法议会完全独立于特定利益群体或有组织的党派的压力。比如说，人们可以明确规定那些已在政府治理议会或党派组织中任职的人不得享有在立法议会中任职的资格。在上述种种条件的限制下，我们可以说，即使立法议员当中有许多议员都与某些党派保持着较为密切的关系，那也不可能使他们因此而去听从党派领袖或执政当局的命令。
只有当立法议员严重渎职或玩忽职守的时候，才可以由那些与他们同时任职的或前任的同僚按照目前适用于法官的那些原则来撤换他们。在立法议员任期届满后至退休之前，确保他们能够获得一份荣誉职位（例如法院的非专业法官）并使他们享有一份津贴（从60岁�
