f.a.哈耶克法律、立法与自由-第140章
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第三卷 自由社会的政治秩序
我们决不能把立法议会的职能与那个专门为制定或修正宪法而创建的机构所具有的职能相混淆，因为这两个机构的职能乃是截然不同的。严格地说，一部宪法应当完全由组织规则（Organizationalrules）构成，而且，即使需要涉及一般性正当行为规则意义上的实体法，那么它也只能通过陈述这种法律所必须具备的一般属性的方式来达到这个目的，进而使政府能够运用强制来实施它们。
需要指出的是，尽管这种宪法必须对何者能够成为实体法的问题作出界定，以便在它所建立的各部门之间进行权力的分配并对这些权力施以限制，但是它却必须把这类实体法的内容交由立法机关和司法机关去发展。这种宪法所代表的乃是一种保护性上层建筑（aprotectivesuperstructure），旨在实现下述两个目的的：第一，对发展和完善现行法律系统这个持续不断的过程进行调整；第二，防止两种政府权力之间的任何混淆：一是用于保障自生自发社会秩序所基于的规则的权力，二是政府在把那些交由它管理的物质资产用来为个人和群体提供各种服务的方面所享有的那些权力。
在这里，我们无须对制定和修正这种宪法的适当程序问题进行讨论。但是，我们或许能够通过我们所建议的用三层机构安排代替现行的二层机构安排的方案，来进一步阐明那个为了承担制宪与修宪之任务而建立的机构与那些由该宪法创建的机构之间的关系：虽然宪法分配权力并制约权力，但是它却不得用肯定性的方式对人们应当如何使用这些权力的问题进行规定。正当行为规则意义上的实体法由立法议会发展，但是立法议会的权力却必须受到宪法有关规定（即界定正当行为规则所必须具备的一般属性的规定）的约束。然而另一方面，政府治理议会以及作为其执行机构的政府，却既要受宪法规则的约束，又要受立法议会所制定或认可的正当行为规则的限制。这便是“法律下的政府”（governmmentunderthelaw）的要意之所在。政府，亦即政府治理议会的执行机构，当然还要受到政府治理议会所作的决策的约束，因此也完全可以被视作是整个权力结构中的第四层；而行政官僚机构（theadministrativebureaucraticapparatus）则属于整个权力结构中的第五层。
如果有人问我们，在这样一种制度性安排中“主权”（sovereignty）位于何处，那么我们的回答便是：在这种制度性安排中，根本就没有主权的位置——除非由制宪或修宪机构暂时掌握。由于立宪政府是有限政府，所以，只要主权被定义为一种无限权力，那么这种架构中就不可能有主权机构的位置。正如我们在前文中所指出的那样，那种断定始终存在着一种无限的终极权力的观点，纯系迷信，而这种迷信的根源则是这样一种错误的观点，即所有的法律都源出于某个立法机构所作的刻意决策。但是，政府从来就不是从一种无法的状态（alawlessstate）中冒出来的；实际上，政府的存在恰恰是以人们对它会把某种普遍盛行的公正观付诸实施的预期为基础的，而且更是从人们所具有的这样一种预期中赢得人们对它的支持的。
值得我们注意的是，权力结构的层级序列乃是与不同机构所制定的规则的适用期限紧密相关的。从理想的角度来看，宪法应当旨在永久适用，尽管——正如人之心智的任何产物一样——人们也肯定能够从这种宪法中发现种种惟有通过修宪的方式才能予以纠正的缺陷。当然，实体法的制定也是为了得到长久的适用，但是一如我们所知，由于不可预测的新问题会不断发生，而司法机构又不可能充分应对这些问题，所以实体法也就必须得到不断的发展和修正。行政管理规则（亦即对那些为了向公民提供服务而交由政府负责的资源进行管理的规则），从性质上来说，所关注的乃是短期问题，而且当人们提出特定需求的时候，它们还必须即刻满足这些要求；但是需要强调的是，为了完成这项任务，这类规则只能把那些明确置于政府控制之下的资源当做手段，而不得把一般公民也当成手段加以使用。
第三卷 自由社会的政治秩序
自由社会的基本原则主张，政府的强制性权力只能被用于实施普遍的正当行为规则，而不得被用来追求特定的目的。尽管遵循这项基本原则对于自由社会的正常运转来说是极为必要的，然而需要指出的是，当人们力图长久维续自由秩序的目标受到威胁的时候，人们就不得不暂时中止上述那项基本原则的实施。从一般的意义上讲，个人只须关注他们各自具体的目的，而且也只有在追求这些目的时候，个人才能最好地服务于人们的共同利益，但是偶尔也会发生这样的情况，即捍卫整体秩序成了压倒一切的共同目的，进而无论是地方性的自生自发秩序还是全国范围内的自生自发秩序都不得不暂时被纳入到组织系统之中。例如，当外敌威胁入侵的时候，当发生叛乱或不法暴乱的时候，当自然灾害的发生需要通过某种有效手段并采取迅捷行动予以救治的时候，我们就必须把这类强制进行组织的权力（powersofpulsoryorganization）赋予某人，而这类权力在正常情况下则是任何人都不得享有的。恰如一个竭力摆脱致命危险的动物一样，一个陷入这种状态的社会要想摆脱劫难，也不得不暂时中止它所具有的某些至关紧要的职能，即使是那些从长远角度来看属于该社会之存续所依凭的极为重要的职能，也必须暂时中止。
究竟在什么样的条件下我们可以赋予政府以这种紧急状态的权力（emergencypowers）而又不致引发这样一种危险，即在绝对必要的情势过去以后，把持这种紧急状态权力的人仍会继续运用该项权力？对这些条件进行规定，可以说是一部宪法必须作出决定的最为棘手且最为重要的一个问题。众所周知，“紧急状态”（emergencies）一直是个人自由之保护措施不断蒙遭侵蚀的一个借口——此外，一旦这些保护措施被中止，那么任何一个掌控了这种紧急状态权力的人都极容易确使这种紧急状态持续下去。的确，如果重要群体所认为的惟有通过行使专制权力才能得到满足的所有需求都变成了一种紧急状态，那么所有的情形实际上都会变成一种紧急状态。有论者颇有道理地指出，谁有权宣布紧急状态并以此为由而有权中止宪法的效力，那么谁就是真正的主权者。①我个人以为，如果我们把这个论点略做些修改，那么这个论点就会更切合实际了，即任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构便是真正的主权者。
①CarlSchmitt；“SoziologiedesSouverainitä；tsbegriffesundpolitischeTheologie？”inM。Palyi（ed。）；HauptproblemederSoziologie；ErinnerungsgabefürMaxWeber；（Munich；1923）；II；p。5。
然而，让同一个机构既有权宣告紧急状态又有权掌控这种紧急状态权力的做法，却是根本没有必要的。防止紧急状态权力被滥用的最佳方法似乎就是：有权宣告紧急状态的机构，必须据此放弃它在正常情况下所享有的那些权力，而仅保有这样一项权力，即它在任何时候都有权废除它授予某个权力机构的紧急状态权。在我们提出的那种理想型宪法方案中，享有上述权力的机构显然是立法议会，因此在紧急状态的情形中，它不仅必须把它所享有的某些权力委托给政府，而且还必须把那些在正常情况下任何人都不得享有的权力也赋予当届政府。为了达到这个目的，立法议会中的紧急状态委员会（emergencymittee）就必须是一个常设机构，以便在任何时候都能够作出迅速的反应。这意味着，在立法议会没有召开全体会议的时候，该紧急状态委员会必须有权授予有限的紧急状态权力；当然，关于它授予政府的紧急状态权力的权限与期限问题，只能由立法议会在召开全体会议的时候再行决定。只要立法议会确认了紧急状态的存在，那么政府在获得授权的范围内所采取的任何措施都将具有完全的效力——这些措施甚至可以包括对特定的人发布的具体命令，尽管在正常情况下，任何人都无权对特定的人发布这样的命令。然而需要强调指出的是，立法议会在任何时候都可以自由地废除或限制它所授予的那些权力，而且还可以在紧急状态结束以后确认或废除政府在紧急状态期间发布的任何措施，并且有权向那些为了普遍利益而被迫服从这种非常权力的人提供补偿。
当然，所有的宪法还应当对另一种紧急状态作出规定，这就是人们有可能在宪法的规定当中发现某种漏洞的情形，比如说，人们有可能发现宪法规则对某些权力问题没有进行规定。众所周知，不论一项宪法方案经过如何认真的推敲和设计，只要我们仍想从中发现这种漏洞，那么这种可能性就是不可能完全排除的；此外，社会生活中还会随时发生一些必须迅速给出权威性解答的十分紧迫的问题，否则，整个政府机器就会瘫痪。需要指出的是，尽管某个机构有权以特别决议的方式对这类问题给出一种临时性的解答，但是在立法议会、宪法法院或负责修宪的常设机构通过某种适当的法规填补了这些漏洞以后，这种特别决议也就不再具有任何效力了。然而在此之前，人们却可以把这种权力赋予一个纯粹名义上的国家首脑，使他有权以临时决议或特别决议的方式来填补这样的漏洞。
第三卷 自由社会的政治秩序
我们在这里所提出的宪法安排无疑会对各个领域都产生重要的影响，而影响至重至远的则可能是财政领域。此外，就我们在这里所试图勾勒的这个简要方案而言，财政也是一个能够使这些影响之后果的性质得到最佳阐明的领域。
财政领域中的核心问题源出于这样一个事实，即一方面征收款项肯定是一种强制行为，所以它必须根据立法议会所制定的一般性规则予以展开；然而另一方面，有关如何决定公共开支的数额及其用途的问题，则显然是一个政府治理的问题。据此，我们拟定的理想型宪法方案便会提出这样一种要求，即一方面由立法议会来制定政府在向公民分派所需筹集全部资金时必须遵循的统一规则，而另一方面则由政府治理议会来决定所需开支的总额及其用途。
就约束公共开支而言，最有效的措施很可能是规定这样一项条件，这就是让每个投票赞同一项特定开支的人都明确知道，该项开支所需的费用须由他及其选民根据某项他不能改变的先已确定的规则来承担。我们知道，在某些情形中，某项特定开支的受益者是极为明确的（当�
