f.a.哈耶克法律、立法与自由-第21章
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孟喾吹墓勰睢Ｎ阌怪靡桑桓窭闲闼辜捌渥匪嬲撷谒⒌恼庵中碌奈ɡ碇饕遄匀环ǎ╮ationalistlawofnature）；实与那些反对自然法的实证主义者分享着同样一种观念；即他们双方都认为所有的法律都是根据理性创造出来的；或者至少是可以根据理性而得到充分证明的。他们双方只是在这样一种认识上存有区别；即格老秀斯及其追随者假定法律可以用逻辑的方法从先验的前提中推导出来；而实证主义者则认为法律是一刻意的构造——而这种构造所立基于的乃是人们关于法律对实现可欲的目的所会产生的影响的经验性知识。
①就像约翰·洛克所理解的那样。参见他的EssaysontheLawofNature（1676）一书；edW。vonLeyden（Oxford；1954）：
“所谓理性；……我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据的领悟能力；而是指一些明确的行动原则；正是从这些原则的基础上；产生了所有的德性以及对于确当养育道德所必要的一切东西。……理性与其说是确立并宣告这种自然法；倒不如说是在探寻并发现自然法。……理性与其说是自然法的制定者；倒不如说是自然法的解释者。”
②参见JosephKohler；“DiespanischeNaturrechtslehredes16。undl7。Jahrhunderts”；ArchivfürRehchts…undWirtschaftsphilosophie；ⅹ；1916…17；特别是p。235；尤请参见A。P。D’Entreves；NaturalLaw（London；1951）pp。51以次；以及在第56页对“我们是如何突然间面对那种有意识地把市民社会（civilsociety）解释成该社会的组成者经由刻意的意志行为而达致的结果的教条”所做的评论。亦可参见JohnCH。Wu；“Naturallawandoutmonlaw；”FordhamLawRewiew；ⅹⅹⅲ；1954；21…2：“现代社会所盛行的那些思辩的、唯理主义的自然法哲学都背离子经院传统的正途。……它们在很大的程度上是从几何学出发的。”
第一卷 规则与秩序
自笛卡尔哲学在这些问题上深陷拟人化思维而不能自拔以后；伯纳德·孟德维尔和大卫·休谟则开启了一个新的认识视角。他们俩人所受到的影响和启示；很可能是英国的普通法传统；尤其是马休·黑尔（MatthewHale）所详尽阐释的那种普通法传统；而非自然法传统。①当时；人们已日益认识到；人际关系中所形成的常规模式；并不是因人之行动的有意识的目的所致；而这就给当时的人们提出了一个问题；但是这个问题的解决；则有赖于一个系统化的社会理论的阐发。这一需求在18世纪下半叶因亚当·斯密和亚当·弗格森所领导的苏格兰伦理哲学家在经济学领域中做出的努力而得到了满足。当然；这种努力对政治理论所产生的影响；也由伟大的先知埃德蒙·伯克做出了极为精彩的阐释；然而颇为遗憾的是；我们却未能从他的论著中发见一个系统化的理论。但是；当此一进化论的认识进路在英格兰因那种以边沁的功利主义②形式出现的建构主义的扩张而又一次蒙受挫折的时候；它却在欧洲大陆从语言学和法学的“历史学派”（historicalschool）③那里获得了新的活力。继苏格兰哲学家所做的开创性的努力之后；那种对社会现象采取进化论的认识进路；主要是通过威廉·冯·洪堡和F。C。冯·萨维尼的努力而在德国得到了系统的发展。囿于种种原因；我们不可能在这里对此一进展在语言学中所取得的成就做出讨论；尽管在一个相当长的时间里；语言学可以说是除经济学以外惟一发展出了一种系统化理论的领域；此外需要强调的是；法律理论自罗马时代以降就一直受着语法学家所提出的观念的重大影响；但是这种影响的程度却未能得到应有的关注和理解。④在社会科学诸学科中；正是经由萨维尼的追随者享利·梅因爵士⑤所做的努力；这种进化论的认识进路才得以重新植入英国的思想传统之中。再者；经由奥地利经济学派创始人卡尔·门格尔在1883年对社会科学的各种研究方法所做的伟大的研究；有关制度的自发型构以及这种型构的遗传性特征等问题在所有社会科学学科中所具有的核心地位；才在欧洲大陆得到了最为充分的重申。晚近；就推进这一思想传统而言；成就最为丰富的当推文化人类学；至少这个理论学派中的一些代表人物充分意识到了进化论传统的重要意义。⑥
①有关MatthewHale；尤请参见J。G。A。Pocock；TheAncientconstitutionandtheFeudalLaw（Cambridge；1957）；ch。7。
②参见J。M。Guyau所做的极为重要的评论：LaMoraleAnglaiseContemporaine（Paris；1879）；p。5：
“边沁的弟子们把他们的老师与笛卡尔作了比较。笛卡尔曾经指出；‘给我物质和运动；我就能创造世界’；但是笛卡尔在这里所指的仅仅是物理世界；它是一件没有生命、没有感觉的作品……而边沁别指出；‘给我人的情感、欢乐和痛苦、悲伤和愉快；我就能够创造一个道德世界。我不仅能够创造出正义；还能够创造出慷慨、爱国主义、博爱精神和一切纯洁且崇高的、可爱或高尚的品德。’”
③有关埃德蒙·伯克通过汉诺威学者ErnstBrandes和A。W。rehberg而对德国历史学派形成的间接影响；参见H。Ahrens；DieRechtsphilosophieorderdasNaturrecht；fourthedition（Vienna；1852）；p。64；firstFrenchedition（Paris；1838）；p。54；更为晚近的文献；则请参见GunnarRexius；“StudienzurStaatslehrederhistorischenSchule”；HistorischeZeitschrift；cvii；1911；FriedaBraun；TheGenesisofGermanConservatism（Princeton；1966）。
④参见PeterStein；RegulaeIuris（Edinburgh；1966）；ch。3。
⑤参见PaulVinogradoff；TheTeachingofSirHenryMaine（London；1904）；p。8：“他＇梅因＇主要是在德国历史法学派的指导下展开法律研究的；而德国历史法学派则是围绕着萨维尼与艾希霍恩（Eichhorn）而形成的。《古代法》中对遗嘱、契约、占有等问题所做的专题讨论；无疑显示了他对萨维尼与普赫塔的研究的追随。”
⑥有关社会人类学从18世纪与19世纪的社会哲学家及法律哲学家中发源的情况；请参见卫E。E。Evans…Pritchard；SocialAnthropology（London；1915）；p。23；以及MaxGluckman；Politics；LawandRitualinTribalSociety（NewYork；1965）；p。17。
由于进化的观念将在我们的整个讨论中都起到核心的作用；所以我们极有必要就这个观念的各种误解予以澄清。因为正是这些误解致使当下的一些研究社会的学者在使用这个观念时极感踌躇。第一种误解错误地认为进化观念乃是社会科学从生物学那里移植来的一个观念。然而事实却恰恰与此相反；再者；即使查尔斯·达尔文有能力把他在很大程度上从社会科学中习得的一个概念成功地运用到生物学之中；这也并不会使这个概念在它原生的社会科学领域里的重要意义有所减少。正是对语言和道德、法律和货币这样一些社会型构物的讨论；才致使（规则）进化与秩序的自生自发型构这一对孪生观念最终在18世纪得到了极为明确的阐发；并且为达尔文及其同时代人提供了一些能够被他们适用于生物进化研究的智识工具。18世纪的那些道德哲学家和历史法学派与历史语言学派完全可以被称为达尔文之前的达尔文主义者（Darwinians）；一如19世纪的某些语言学家真的自称是达尔文之前的达尔文主义者那样。①
①此一方面的新近研究；请参见J。W。Burrow；EvolutionandSociety：AStudyinVictorianSocialTheory（Cambridge；1966）；BentleyGlass（ed）；ForerunnersofDarwin（Baltimore；1959）；M。Banton（ed）；DarwinismandtheStudyofSociety（London；1961）；BettyJ。Meggers（editorfortheAnthropologicalSocietyofWashington）；EvolutionandAnthropology：ACentennialAppraisal（Washington；1959）；以及C。C。Gillispie；GenesisandGeology（Cambridge；Mass。；1951）；此外；有关大卫·休谟对查尔斯·达尔文的祖父伊拉斯谟斯·达尔文（ErasmusDarwin）所产生的影响；尤请参见H。F。Osborn所撰写的FromtheGreekstoDarwin；secondedition（NewYork；1929）；p。217；F。C。HaberinBentleyGlass（ed）；上引书；p。251。进化论的三个独立发现者查尔斯·达尔文、阿尔弗雷德·罗素·华莱士、赫伯特·斯宾塞；都得到了社会理论的启示；关于这一事实；亦可参见J。ArthurThompson；“Darwin'sPredecessors”inA。C。Seward（ed）DarwinandModernScience（Cambridge；1909）；p。19；有关达尔文；尤请参见E。Radl；GeschichtederBiologischenTheorien；Ⅱ（Leipzig；1909）；p。121。
亦可参见C。S。Peirce；“Evolutionarylove”（1893）；重印于他的CollectedPapers；editedbyC。HartshornandP。Weiss（Cambridge；Mass。1935）；vol6；p。293：“达尔文的《物种起源》一书仅仅是把政治—经济上的进步观扩展到了动物与植物生活的整个领域而已。”SimonN。Patten极为精彩地总结了这一方面的全部论点；请参见他的著作TheDevelopmentofEnglishThought（NewYork；1899）；p。xxiii：“正如亚当·斯密首先是经济学家、其次才是道德学家那样；达尔文则首先是生物学家、其次才是经济学家”。FredrickPollock爵士的两段著名文字也值得我们在这里加以引用；其中的第一段出自OxfordLecturesandOtherDiscourses（London；1890）；p。41：
“进化论无非是一种被应用于自然事实之中的历史方法；而这种历史方法则不外乎是一种被应用于人类社会与制度之中的进化论。当查尔斯·达尔文创立自然历史哲学（因为对于一种把关于有机自然界的知识从一系列特定事实转化成一个连续的整体的观念来说；它也应得到‘自然历史哲学’这一名称）的时候；他是以一种与伟大的国际法专家相同的精神进行工作的；而且他的目的也与这些国际法专家的目标相同。当然；这些国际法专家并不关注达尔文研究的领域；正如达尔文也不怎么关注他们的领域一样。这些国际法专家们乃是在耐心地研究历史事实的过程中；为严谨且理性的政治哲学和法律哲学奠定基础的。我们对萨维尼的关注还不够；或者说；我们给予他的尊重还不够。我们了解而且也尊重我们国家的伯克；但是对他怎么尊重也不会过分。萨维尼或伯克都是达尔文之前的达尔文主义者。在某种程度上讲；我们也可以这样看待伟大的法国人盂德斯鸠；然而他所具有的难以匹敌的、而又光辉灿烂的才华却被整整一代形式主义者所遮蔽了。”
FredrickPollock爵士的第二段文字则出自于他所著的EssaysintheLaw（London；1922）；p。11：“《古代法》与《物种起源》的的确确是同一个智识运动的不同分支的结果——亦就是我们将其与进化一词相联系的那个运动。”
语言学家AugustSchleicher也曾以这样的方式表达过“达尔文之前的达尔文主义者”这个说法；请参见他的著作DieDarwinscheTheorieunddieSprachwissenschaft（Weimar；1867
