f.a.哈耶克法律、立法与自由-第34章
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要任何有关整体秩序之性质的观点的指导；而且只致力于探究那些用以实现特定结果的具体“技术”；实际上；这种伪“实在论”是极度非实在的。尤其当这种态度——正如它所频繁导致的——导致人们根据特定措施在特定的政治舆论氛围中的“可行性”（practicability）来判断它们的可取性（advisability）的时候；它所具有的作用就只能是把我们进一步推向一种绝境。毋庸置疑；这种绝境必定是那些趋于摧毁整体秩序的前后相继之措施的最终结果；当然；这些措施的鼓吹者在实施它们的同时；实际上也以一种默示的方式承认了这种整体秩序的存在。
无须否认的是；整体秩序这种指导模式（theguidingmodel）在某种程度上讲始终都是一种乌托邦；因为当下的情势只是对它的一种趋近；但却依旧相距遥远；而且许多人士也都认为它是完全不切实际的。然而；只有凭靠坚定地信奉这样一种观念；即一种具有内在自恰性的模式能够经由一以贯之地适用相同的原则而得以实现；人们才能确立起某种有助益于一运行良好的自生自发秩序的有效框架。亚当·斯密曾经认为；“的确；期望自由贸易会在大不列颠得到完全恢复；就如期望一个‘大洋国’（Oceana）或乌托邦会在大不列颠得到实现一样荒唐。”①然而；仅在他讲这番话的70年以后；自由贸易却实现了；而且在很大程度上讲；这实是他的工作所促成的。
①AdamSmith；上引书；vol。Ⅰ；p。435。
乌托邦；一如意识形态；在今天乃是一个贬义词；而且事实也是如此；即大多数乌托邦都旨在以激进的方式对社会进行重新设计；且深陷于那些致使它们不可能得到实现的内在矛盾的困境之中。但是；一幅可能无法完全实现的社会理想图景；或者一种应予实现的整体秩序的指导性观念；无论如何都不只是任何理性政策所不可或缺的先决条件；而且也是科学能够为解决实际政策问题所做的主要贡献。
第一卷 规则与秩序
现代社会进行刻意变革的主要工具乃是立法（legislation）。但是；无论我们事先对每一单独的立法法案考虑得多么周全；我们都绝不可能随心所欲地对整个法律系统（legalsystemasawhole）进行全面的重新设计；或者说；我们绝不可能依照一个自恰一致的设计方案对它做一番彻头彻尾的改造。法律制定必然是一个持续不断的过程；在这个过程中；每一个步骤都会对我们下一步所能够或所必须做的事情产生一些我们在当时无法预料到的后果。一个法律系统的各个组成部分与其说是依照一种全涉性的整体观而进行彼此协调的；倒不如说是通过前后相继地把一般性原则适用于特定的问题而逐步达致彼此协调的——我们在这里所说的一般性原则；甚至常常不是以明确的方式为人们所知的；而只是隐含于人们所采取的那些具体措施之中。对于那些以为有可能依照一个自恰一致的计划对大社会中的所有具体活动做出刻意安排的人来说；下述事实当是一种催其清醒的警钟：即使对于整体秩序中的一部分（如法律系统）来说；人们也无力证明他们有可能对它做出全面的刻意设计。在很大程度上讲；法律的变化过程也许最为清楚地表明了支配性观念促成一种持续不断的变化过程的方式；亦即依此方式产生的那些措施；实是任何人在一开始都未曾欲求或不曾预见到的措施；而是人们在一定的时候认为不可避免的措施。在这个过程中；所采取的每一个步骤都是由这样一些问题所决定的；即在人们把此前做出的判决所确立的（或蕴含于其间的）一些原则适用于他们在当时不曾预料到的情势的时候所发生的那些问题。这些由“法律的内在驱动力”（innerdynamicsofthelaw）所弓I发的种种变化；从整体上来说；绝对不是任何人的意志的产物；而关于这一点；实无特别神秘之处可言。
在这个过程中；单个的法律人（lawer）；与其说是一个有意识的开创者；不如说必定只是一个“不意识”的工具（anunwittiingtool）；因为他只是他本人在整体上认识不到的一系列事件中的一个环节。不论他是作为一个法官还是作为一部制定法（astatute）的起草人；那个一般观念之框架（亦即我们必须使他的判决或决策与之相符的那个一般性观念框架）；对他来说都是给定的；因此他的任务也就是适用这些一般性的法律原则；而不是对它们进行质疑。不论他如何关注他的判决或决策在未来的意义；他都只能在所有其他为人们所公认的因而对他来说也是给定的法律原则的架构中对这些意义进行判断。当然；事情本应当如此；因为法律人努力使整个法律系统保持自恰一致性；实是他进行法律思考和公正判决的实质之所在。
人们常常认为；法律人①的职业偏好是保守的。②在某些情势中；亦即当某些基本法律原则已为人们接受了很长一段时间的时候；这些原则的确会支配整个法律系统、支配该法律系统的一般精神、并支配此一系统内部的每一项法律规则及法律规则的每一次适用。在这样的情势中；法律系统就会保有巨大的内在稳定性。当一个法律人不得不对一项与法律系统中的其他规则不相符合的规则进行解释或予以适用的时候；他都必须努力修正该项规则；以使它与其他的规则协调起来。因此；作为整体的法律从业者群体偶尔也可能会在事实上背弃立法者的意图；而这不是因为他们不尊重法律；相反；这实是因为他们的技术导使他们优先考虑法律系统中仍具支配地位的部分；而且还使他们经由把一个异常要素转化成一个与整个法律系统相和谐的要素而使它融入该法律系统之中。
①英语lawyer一词；在哈耶克的论述中指涉相当繁复：他不仅用它来指称“法官”、“立法者”、“律师”；也用它来指涉“法律知识分子”（或“法学家”）；但是需要指出的是；哈耶克在使用该术语的过程中；更强调的是它所具有的“法官”（尤其是普通法法官）的含义；这是因为在哈耶克那里；正是通过法官的日常实践（亦即依据整个法律系统的“否定性标准”、经由运用司法经验以及类推手段；对某项一般性规则在特定案件中的适用或对其进行重新解释和修正）；那种使自生自发秩序所赖以为基础的一般性法律系统才得到了维续并得到了进化。然而；考虑到立法者、法律学家等在哈耶克那里也有可能是自生自发社会秩序之进化过程的一个环节；所以显而易见的是；将lawyer翻译成“法官”不能充分地传达哈耶克的意思。因此；本书将该术语笼统地译作“法律人”；以含括上述与法律系统维续或进化紧密相关的不同人士。当然；考虑到一些论者认为中国的“法律人”不是知识分子；所以为了避免混淆；我们在这里强调指出；哈耶克的“法律人”（lawyer）一术语明确包括法律知识分子在内。——邓注
②例如；可参见MaxWeber；OnLawinEconomyandSociety；editedbyMaxRheinstein（Cambridge；Mass。；1954）；p。298。
然而；当一种与绝大部分现行法律不相符合的一般法律哲学于晚近占据支配地位以后；情势就完全不同了。同样的法律人；经由同样的习惯和技术（而且一般来讲也是不意识的）；现在却变成了一股革命的力量：这一力量在彻底变革现行法律的方面极具效力；一如他们以往全力维续这些法律一般。可见；在一种情势下会致使法律稳定不变的那些力量；却会在另一种情势中趋于加速法律的变化；直至把整个法律系统改造到任何人都不可能预见或欲求的地步。然而值得注意的是；有关这个过程是导致整个法律系统趋向于一种新的均衡还是使它趋于解体的问题；将取决于新提出的法律哲学的性质。
我们生活于其间的就是这样一个依凭内在力量对法律进行变革的时代；所以我们认为；如果那些在当下指导此一法律变革过程的原则被允许按照它们的逻辑发展下去；那么那个为我们所知道的作为个人自由之主要保障的法律就注定会消失。由于法律人都是实施其他人所提出的一般性观念的工具；所以他们在组织规则观念的支配下也就变成了一种迫使个人服务于统治者之目的的机构的工具；而不再是实施正义原则的工具。有关法律功能的新观点对法律思想的支配已经到了相当严重的地步；亦即只要这些观点再持续适用下去；那么个人行为规则的整个系统就会被改造成一个组织规则系统。
的确；上述种种发展趋势引起了众多依旧主要关注那种有时被称之为“法律人的法律”（lawyer’slaw）的规则的职业法律人的担忧；所谓“法律人的法律”；亦就是一度被视为惟一的法律的那些正当行为规则。但是颇为遗憾的是；法理学中的领导权；在我们于上文所描述的那个发展过程中；却已然从私法的从业者（practitionersofprivatelaw）那里旁落到了公法法律人的手中；结果；现今那些支配包括私法在内的所有法律之发展的哲学前设；几乎全是由那些主要关注公法或政府组织规则的人士提出来的。
第一卷 规则与秩序
需要指出的是；如果我们为了这一事态而过多地责备法律人而不论及经济学家所应承担的责任；将是不公正的。一如我们所知；如果从事实际工作的法律人只适用他们所习得的而且他们有责任一以贯之予以适用的那些一般性法律原则；那么一般来讲；他们已经是很好地履行他们的职责了。只是在法律理论中；亦即在对那些一般性原则的表述和阐释中；有关一般性法律原则与一个可行的行动秩序之间的关系这个基本问题才会产生。对于一般性原则的表述和阐释来说；如果要在可供选择的原则之间作出明智的选择；那么对这种行动秩序的理解就会变得至关重要。然而；在过去的两三个世代中；指导法律哲学的恰恰不是对这种行动秩序之特征的理解；而毋宁是对它的误解。
可以肯定地说；至少在大卫·休谟和亚当·斯密（他们同时也是法律哲学家）的时代以后；经济学家对法律规则系统之重要意义的认识就再也没有得到过发展；尽管他们的论辩以一种默会的方式预设了法律规则系统的存在。他们不仅没有以一种能够对法律理论家极有助益的形式来阐释他们对自生自发秩序的认识；反而极可能与那些法律人一样；在不知不觉中对整个社会秩序从自生自发的状态转向组织的状态一事出力甚多。
只要我们对法律人就法律的特性在过去一百年中经历的巨大变化所做的一般解释进行考察；前述的个中道理也就昭然若揭了。无论是在英国的法律文献还是在美国的法律文献中；亦无论是在法国的法律文献还是在德国的法律文献中；我们都可以发现那种把所谓的经济必然性（economicnecessities）视作是导使法律特性发生如此变化的原因的观点。对于经济学家来说；阅读法律人对法律变化之原因所给出的解释；多少是一种会令他们伤感的经验；因为他们发现其前辈的一切罪恶也已降临到了他们的头上。对现代法律发展所给出的各种解释；充满了有关“不可逆�
