f.a.哈耶克法律、立法与自由-第50章

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法官也许会犯错误、也许会在探寻现行秩序之基础所要求的规则时失败、也许会因其对所受理之案件的特定结果的偏好而受到误导；但是所有这一切都无法改变这样一个事实；即法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法；就此而论；这乃是一种他的“意志”或他的情绪性反应无法立足于其间的任务。即使法官常常是依凭其“直觉”而非三段论推理而采取正确解决方法的；这也不意味着；在确定结果的过程中；决定性的因素是情感因素而不是理性因素；这种情况与科学家的工作颇为类似；因为科学家通常也是先凭直觉提出正确假说的；而且也只能在提出这些假说以后才尝试对它们进行检验。与大多数其他智识工作一样；法官的工作也不是从数量有限的前提中作逻辑推演；而是对他经由部分意识到的步骤而达致的假说进行检验。但是需要强调的是；尽管法官可以不知道究竟是什么东西促使他最初想到某种特定的判决是正确的；但是只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候；他才能做出或坚持他的这个判决。



然而；即使法官的职能在于维续并改进一个不断展开的行动秩序而且还必须从这个行动秩序中寻求他行事的标准；那也不意味着他的目标就是维持特定人之间的那种关系现状（statusquo）。相反；他为之服务的这种行动秩序的基本特性恰恰在于；只有通过对细节的不断改变或点滴的变化；这种行动秩序才能得到维续；因此；法官所关注的只是那种必须在细节变动不居的情形下加以维护的抽象关系。这样一种抽象关系的系统；并不是一个勾连单个要素的恒定网络；而是一个具有变动不居之特定内容的网络。虽然对于法官来说；一种现存的状况往往可以提供正确的推断；但是；他的任务是既要维护现存的状况；也要有助于变化。法官所关注的是一种只有通过不断改变特定人的状况的方式才能得到维护的动态秩序。



但是需要指出的是；尽管法官的职能并不在于维护某种特定的现状；但是他却要努力维护现存秩序立基于其上的原则。的确；法官的任务只有在自生自发的且抽象的行动秩序内部才具有意义；比如市场形成的那种行动秩序。因此；法官肯定是保守的；当然这只是在下述意义上而言的；即他不能致力于任何一种不是由个人行为规则决定的而是由权力机构特定目的决定的秩序。法官不能关注特定的人或特定的群体的需求；不能关注“国家理由”（reasonofstate）或“政府的意志”；也不能关注一种行动秩序可能应予服务的特定目的。在任何一个必须根据个人行动对组织所旨在实现的特定目的的助益性来判断个人行动的组织内部；法官是没有存在余地的。



社会主义者对私有财产权制度的抨击；已经酿成了这样一种广泛流传的信念；即在私有财产权制度中；法官被要求捍卫的那种秩序；乃是一种服务于特定利益或利益群体的秩序。但是；分立财产权制度（thesystemofseveralproperty）存在的正当性理由；却并不是财产权所有人的利益。这种制度既有助益于现时拥有财产权的人的利益；同样也有助益于现时不享有财产权的人的利益；因为只是凭靠财产权制度；现代文明立基于其上的整个行动秩序才有可能得到发展。



许多人都很难想象法官所服务的乃是一种现存的但却始终有缺陷的而且也并不意在为特定利益服务的抽象秩序；然而；只要我们想一想下述两种情况；这个难题也就迎刃而解了：第一；只有这种秩序所具有的上述抽象特征；才能作为个人在不可预见的未来情势中进行决策的基础；从而它们仅凭自身的力量就能够决定一种秩序是否能够持久；因此第二；这些抽象特征本身便能够成为大社会成员们的一个真正的共同利益；但是需要指出的是；这些成员并不追求任何特定的共同目的；他们所欲求的只是那些有助于他们追求他们各自目的的适当手段。因此；在创制法律的过程中；法官所能关注的只是改进一种行动秩序所具有的那些抽象且持久的特征；当然；这个行动秩序对于法官来说乃是给定的；再者；这种秩序实是通过改变或修正其细节之间的关系而维护自身的；而这些关系之间的某些关系（或一种更高级秩序的关系）与此同时也得到了维续。在这个语境中；“抽象的”与“持久的”这两个术语的含义大体上是相似的；因为从法官必须持有的长远眼光来看；他所能考虑的只是他制定的规则在未来可能产生的无数的情势中所具有的结果。

　　　　　　　　　　　　　　　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



　　　　　　　　　　　　　　　　第一卷　规则与秩序

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

我们可以通过描述那种从司法过程中生成的法律所必然具有的那些属性的方式来小结一下本章的观点。这种法律由这样一些规则所构成：一、这些规则所调整的是人们的涉他性行为；二、它们适用于无数的未来情势；三、它们所含有的乃是旨在划定每个人（或组织起来的人群）的确受保障领域之边界的禁令。每一项这种性质的规则都意在永久适用；尽管人们仍须依照对它与其他规则的互动所做的更为详尽的洞察而对这种规则进行修正；再者；只有作为相互矫正之规则系统中的一部分；该项规则才是有效的。这些规则只有通过人们对它们的普遍适用；才有可能达到它们所意图的那个确使抽象行动秩序得以型构的结果；而它们在特定情势中的适用也因此不能被认为具有着一个区别于整个规则系统之目的的具体目的。



这种正当行为规则系统乃是经由一以贯之或系统地适用一种否定性正义标准（anegativetestofjustice）①并将那些不符合这个标准的规则予以废除或加以修正的方式而得到发展的；我们拟在本书第二卷第八章中对正当行为规则的这种发展方式做进一步的探讨。然而；我们下一步的任务则是要对这种正当行为规则所不能实现的东西以及为组织之目的所需要的规则在哪些方面与这种正当行为规则不同这两个问题展开讨论。我们将会看到；为组织之目的所需要的那些规则肯定是由立法机关为了组织政府而刻意制定出来的；而制定这种规则也构成了当下各国立法机关的首要任务；因此；它们在本质上不可能为那些指导并限制法官造法之权力的因素所约束。



①关于正当行为规则的否定性问题；极为重要；然而此处的讨论并不详尽；有兴趣的读者还可以参见哈耶克在讨论正当行为规则的正义观的时候所做的阐释；因为它更明确地指出了这一否定特性的核心要点：“第一；正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义；而不适用于任何事态……；第二；正义规则在本质上具有禁令的性质；或换言之；非正义乃是真正的基本概念；而且正当行为规则的目标就是防阻非正义的行动；第三；所欲防阻的那种非正义乃是对一个人的同胞之确获保障的领域的侵犯；而这个领域就是经由这些正当行为规则而确定的；第四；这些本身属于否定性的正当行为规则；可以通过把同样具有否定性的普遍适用性标准持续适用于一个社会所继受的任何这类规则而得到发展”；请参见哈耶克：StudiesinPhilosophy；PolitiesandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。166；而关于哈耶克对这四项基本的正义要点的更为详尽的讨论；也请参见该书；PP。167…168。——邓注



最后；生成于司法过程之中的正当行为规则；亦即本章所讨论的内部规则或自由的法律；与我们拟在下一章中探讨的由权力机构制定的组织规则（rulesoforganization）之间的区别；表现为这样一个事实；即前者源出于并非人之创造的自生自发秩序的情势；而后者则有助于刻意建构一个为具体目的服务的组织。此外；正当行为规则在下述两种意义上都是“被发现的”：一、它们只表述业已得到遵守的惯例；二、如果那种以业已确立的规则为基础的秩序欲顺利且有效地运行的话；那么人们就会发现正当行为规则乃是这些业已确立的规则所必需的补充物。如果自生自发行动秩序的存在并没有为法官设定独特的职责；从而也没有使人们确当地把正当行为规则视作是某种独立于某个特定的个人意志而存在的东西；那么它们就绝不可能被发现；与正当行为规则不同；那种旨在实现特定结果的组织规则则是组织者用随心所欲的方式创造出来的。

　　　　　　　　　　　　　　　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



　　　　　　　　　　　　　　　　第一卷　规则与秩序

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官所奉行的标准是：一致性、平等性和可预见性；而立法者所奉行的标准则是：公平分享、社会功利和平等分配。



——保罗·A·弗罗因德①



①PaulA。Freund；“Socialjusticeandthelaw”；inR。Brandt（ed）。SocialJustice（EnglewoodCliffs；N。J。；1962）；p。94；以及该作者所发表的论文集：OnLawandJustice（Cambridge；Mass。；1968）；p。；83。请比较J。W。Hurst；LawandSocialProcessinU。S。History（AnnArbor；Mich。；1960）；p。5：“尽管有论者持极为不同的观点；但是支配我们的主要观点则向来是：运用法律去配置资源；以便在我们看到某些有益的东西有待通过影响或改变生活条件的方式来实现的时候；就积极地去影响或改变生活条件。……法律在这里是指一种组织活动；有助于人们在满足人之需求的稀缺资源方面做出选择并实施这种选择。”



有关本章标题中的术语thesis（相应的德语词是Satzung）；请参见JohnBumet；“LawandnatureinGreekEthics”；InternationJournalofEthics；ⅶ；1897；p。332；在这篇文章中；他指出；与nomos相对照；thesis的意思“既可以意指制定法律；亦可以意指采纳这样制定出来的法律；因此；thesis不仅包含了有关原始立法者的理论的萌芽；也包含了众所周知的社会契约论的雏形”；而nomos的意思最早则是意指“运用”（use）。







虽然在政治理论中；立法在传统上一直被视作是立法机构的首要职能；但是立法机构的起源及其主要关注的问题却与我们在前一章中所讨论的狭义上的法律无甚关系。对于现代议会之母（theMotherofParliaments）即英国立法机构来说；就更是如此了；英国立法机构诞生于这样一个国度；在这里；要比在其他地方更为长久的岁月中；正当行为规则亦即普通法①；一直被认为是独立于政治权力机构而存在的。迟至17世纪；人们对于议会是否能够制定与普通法不相一致的法律这个问题仍然持有疑问。②我们所谓的立法机构的主要关注点始终是控制并管理政府③；也就是对一个组织进行指导——而确使正当行为规则得到遵守；只是这个组织的目标之一。



①这里需要强调的是普通法（monlaw）观念在哈耶克法治观型构过程中的重要作用；因为它涉及到哈耶克从1960年《自由秩序原理》一书中所确立的形式原则和“法典法”法治观向此后（尤其是本书）所谓的形式与实质相结合的一般性原则和“普通法”法治观的转化；为此英国当代自由主义哲学家J。Gray甚至称哈耶克的法治观为“普通法法治国”（amon…lawRechtsstaat）的