f.a.哈耶克法律、立法与自由-第71章
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①参见上文注释16。
持之一贯地适用普遍性这项否定性标准或者必须承诺普遍适用业已确立的规则，以及努力修正和补充现行规则以便消除它们（或者它们与尚未阐明的但在一般意义上却能够得到人们接受的正义原则）之间的一切冲突——所有上述努力都有可能随着时间的推移而最终致使整个规则系统发生彻底的改变。需要指出的是，尽管否定性标准有助于我们从一组给定的规则中做出选择，也有助于我们对这组规则进行修正，但是它却决不可能为我们选择一个全新的规则系统提供一个肯定性的理据。至于这一进化过程究竟始于何种规则系统的问题，与我们这里的讨论并无多大关系（当然，这通常也是我们所不知道的）；而且极可能发生这样的情况：由于某种规则系统在型构大社会的整体秩序方面远比所有其他的规则系统更有效，所以在该系统迈向大社会的变迁过程中所产生的种种优势的影响下，起源极为不同的各种规则系统之间很可能会出现一种相当于生物学家所说的“趋同进化”（convergentevolution）的过程。“人类社会的基本需要，①有可能使同一种制度在不同的时候和不同的地方以独立的方式出现，比如说以私有财产权和契约自由为基础的那种制度。”依我们所见，无论大社会在哪里产生，实际上都是由这样一种正当行为规则系统促成的，而这个系统则含括了大卫·休漠所说的“三项基本的自然法：财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履”，②或者说，正如一位当代论者对所有当代的私法制度的基本内容所做的总结那样，“契约自由、私有财产权不可侵犯，以及必须对那种因自己的过错而给他人造成的损害承担赔偿责任。”③
①参见D。Hume；Enquiry；WorksⅣ；p。195：“所有这些制度完全都是从人类社会的基本需要中产生的。”
②D。Hume；Treatise；WorksⅡ；p。293。
③J。WalterJones所描述的LeonDuguit；参见Jones所著的HistoricalIntroductiontotheTheoryofLaw（Oxford；1940）；p。114。
因此，那些被委以阐明、解释并发展现行正当行为规则系统的人，就必须始终不懈地为解决特定的问题寻求答案，而不得对此强行施加他们所具有的那种不受约束的意志。人们当初之所以选举他们来担当此项任务，实是因为人们相信他们最有可能制定出那些符合一般正义感并能够被融入整个现行规则系统中的规则。尽管建构论者对社会制度的起源所做的那种幼稚的解释，趋向于认定法律规则必定是某人之意志的产物，但是这种解释在事实上却与法律规则的实际发展进程极不符合，而且也像那种宣称社会起源于社会契约的论点一样是个十足的神话。那些受托制定规则的人，实际上并没有被授予发明他们自认为合适的任何规则的无限权力。他们之所以当选，就是因为他们表明自己在发现那些能够与其他规则相容合并能够被证明是可行的规则方面有着很高的技能。的确，他们所取得的成就常常会把他们置于这样一种位势之中，而这种位势却能够使他们在不配再获得这种信任的时候依旧得到信任，甚或能够使他们在丧失这种信任的情况下继续保有他们所掌控的权力。但是，这并不能够改变这样一个事实，即他们的权威乃源出于他们被推定有能力实施公认之秩序所要求的那些规则，并且被推定有能力发现有可能被人们认为是正义的那些规则。一言以蔽之，他们的权威乃是这样一种权威，它源出于人们推定他们有能力发现正义，而不是源出于人们推定他们有能力创造正义。
因此，发展一个法律系统的使命乃是一项难度极大的智识使命，而如果首先不把某些规则视作给定的规则接受下来，又如果不在由这些给定的规则所决定的系统之中开展这项工作，那么这项使命就不可能得到实施。当然，这项使命乃是一种多少能够得到成功践履的使命，但是通常来讲，它却不允许那些受托担当此项使命的人随心所欲地行事。因此，这项使命与其说是像在建造一栋崭新的大厦，毋宁说是更像在寻求真理。在努力梳理和协调未阐明的规则之复合体并在努力把它们纳入明确规则系统的过程中，人们会发现，种种公认的价值之间常常会发生冲突。在某些情形中，人们也确实有必要根据一些更具一般性的原则去否弃某些为人们已然接受的规则。就此而言，真正的指导原则将始终是：正义（也就是普遍适用的规则）必须支配特定的（尽管也可能是人们普遍感受到的）欲求。
尽管我们的正义感在一般的意义上能够为我们提供思考和判断的出发点，但是这种正义感就特定事例告知我们的东西，却并不是一种一贯正确的标准或终极性的标准。再者，我们的正义感可能而且也能够被证明是错误的。如果说我们主观上感到某项规则是正义的，那么证明这种感觉之正当性的基据就必须是我们准备承诺普遍地适用该项规则，但是，这却并不能够排除这样一种可能性，即我们也许会在日后发现，对于某些情形来讲，如果我们不是先前就承诺要适用该项规则的话，那么我们现在就肯定不会再想把这项规则适用于这些情形了；此外，在这些情形中，我们甚至还会发现，那项在先前被我们认为是颇为正义的规则，事实上并非如此。据此，我们就不得不为了未来的情势而修正那项规则。显而易见，这种直觉性的正义感与我们还想继续维护的那些规则之间所存在的冲突，常常会要求我们对我们自己的意见进行检讨。
我们拟在后文的章节中对业已确认的规则的修正或变更问题做进一步的探讨，因为我们知道，如果正当行为规则要平等地适用于所有的人，那么对于维续整体秩序来说，修正或变更业已确认的规则就是必要之举。在对这个问题的探讨中，我们将会看到，虽说有些结果在我们看来常常是不正义的，但是从它们是所有当事人的正当行动所导致的必然后果这个意义上来讲，这些结果却仍然是正义的。因此，从根本上说，在我们生活于其间的那个抽象秩序中（也就是我们文明的大多数优势因其而产生的那个抽象秩序中），指导我们行动的正当规范，必须源出于我们的智识而非我们的直觉认知。毋庸置疑，我们现在所拥有的道德观点，实乃是以种种源自人类社会于此前进化各阶段的积淀为基础的——这些阶段大体包括：从小群体到组织起来的部落再到更大一些的氏族社群，此后又历经其他一些发展阶段而至大社会。值得我们注意的是，尽管在较晚阶段出现的一些规则或意见实际上预设了对此前阶段的规则或意见的持续性继受，但是其他一些新的要素却仍会与那些现在依旧存在的但却渊源较早的要素不断发生冲突。
第二卷 社会正义的幻象
显而易见，我们并不拥有评断正义的肯定性标准（positivecriteriaofjustice），但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准（negativecriteria）；这个事实在下述几个方面都极为重要。这个事实首先意味着，尽管努力消除不正义者并不构成我们建构一个全新的法律系统的充分基础，但是这种努力却能够在这样一个方面为我们提供一种适当的指导，亦即在我们为了使现行的法律系统更趋于正义而不断地发展这个法律系统的过程中指导我们。因此，在不断发展规则系统（其间的绝大多数规则乃是社会成员所接受的）的过程中，仍存在着一个检测何为不正义者的“客观”标准（objectivetest）的问题（这里所谓的“客观”标准，乃是指那种在人与人之间有效的而不是在普遍的意义上有效的标准，因为它只是对于社会中那些接受了绝大多数其他规则的其他成员来说才是有效的）。对不正义所做的这样一种检测（atestofinjustice），足以告知我们必须朝哪个方向去发展一个业已确立的法律系统，尽管它还不足以使我们有能力建构一个全新的法律系统。
我们应当在这里指出的是，正是在这样一种否定性标准的意义上（亦即在推进一个业已确立的法律系统的过程中应当加以适用的那项标准），伊曼纽尔·康德才在他的法律哲学中使用了绝对命令的原则（theprincipleofthecategoricalimperative）。这一点之所以常常被论者所忽略，乃是因为在康德的道德理论中，他似乎是把这项原则当做一个充分的前提加以使用的，而立基于此一前提之上，人们便可以用演绎方法推导出整个道德规则体系。然而，就康德的法律哲学而言，我们则可以说，康德完全意识到了他的绝对命令原则所提供的只是正义的一个必要条件，而非一个充分条件，或者说，它所提供的只是一种我们所谓的否定性标准，而正是这种否定性标准能够使我们以渐进的方式一点一点地消除不正义者；因此，这种否定性标准也就是普遍性标准。此外，康德更是清楚地洞见到，作为达致这一标准的结果，“法律「必须」是从我们的目的中完全抽象出来的；从本质上讲，这种法律乃是否定性的和限制性的原则，并对我们行使自由的行为构成限制。①就此而言，我们可以说，康德要比自他以降的绝大多数法律哲学家都有着更为深邃的洞见。
①见M。J。Gregor；LawsofFreedom（London；1964）；p。81；另请参见此段文字前数几段的另一段陈述：“司法之法……只是禁止我们采用某些我们用以实现我们目的的手段，而不论这些目的为何”；并参见第42页，她还把康德检测正义法律的否定性标准的特征描述成“只是通过正义法律自身的彻底一致性这一形式条件而对自由施加的限制”。
正是这本出色的著作（LawsofFreedom），使我意识到了我的结论与康德的法律哲学是多么接近，但是除了偶尔征引以外，我自学生时代以来却从未认真研究过康德的法律哲学。在我阅读Gregor小姐所撰写的这本书之前，我未曾认识到的乃是这样两个问题：一是在康德的法律哲学中，他始终是把绝对命令当作否定性标准来使用的；二是康德并没有像他在道德哲学中那样，试图把绝对命令当作演绎过程（经由这个过程，可以推衍出道德规则的实在内容）的一个前提。这使我非常强烈地联想到（尽管我给不出这方面的证据），康德很可能并不像人们普遍认为的那样，先是在道德规范中发现了绝对命令的原则，尔后再把它适用于法律规则的，而是相反，他乃是从休谟对法治的讨论中发现了这
