中国法律历史的演进--张晋藩-第2章
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法典，当然内容也包括一些其它方面的法律内容，《大清律例》不仅完备，而且它更贴近生活，更反映了社会生活中间实际存在的一些问题。举个例子，比如说《大清律例》的律文规定，祖父母、父母在世，子孙不许另立门户，不许分异家财。如果子孙另立门户，分家了，那么要处以杖一百的刑罚，要打一百大板子，可是在《大清律例》的条例里边，就是例文中间有一个补充规定，这个补充规定是什么呢？就是父母许令分析者，听。律文是不许分的，分了要受到惩罚，要受到刑罚，那么又有一个条例里面规定什么呢，如果他父母允许他分家的话，那么听，那么法律也就承认了。这就是把民间存在的这样一个大量的父母在分家的事实呢，用这个条例又把它概括起来了，认定下来了，而在司法执行中间呢，有条例的就不执行律文，那么执行这个条例那就更贴近了社会生活。不仅如此，清朝在行政立法上，可以说也达到了一定的体系。
尤其应该强调一点，就是清朝的民族立法是非常有成就的，就是对少数民族地区的专门立法是非常有成就的。在制定少数民族地区的专门的法律的时候，清朝奉行一个原则，一个立法原则，就是因俗、因地制宜，俗就是民俗，当地的习俗，因俗因地制宜，这一点是很正确的一个立法原则。那么到了鸦片战争前夜，中国的法律已经大大落后与世界了。
（二帕结束）
在鸦片战争发生之前，一些先进的有识之士已经感觉到中国法律的落后，必须改变，像龚自珍就提出来，说清朝的律例好象把一个人都捆在一个板凳上一样，完全动作不了，要改变成法，那么这个时候，也就是鸦片战争前夜，一个爱国的官僚，也是一个思想家林则徐，他提出来睁眼看世界，要睁眼看看世界了，他组织翻译了最早的国际法，为了交涉的需要。那么鸦片战争以后这个天朝大国被打败了，国门大开，民族危机一天一天加重了，在民族危机不断地加深这个背景下，人们想要救亡图存，怎么救？当时西方是强盛的国家，西方的文化是先进的文化，那么就好多思想家都提出来了采西学，像太平天国革命后期的领导者洪仁酐（别字代替），像写《校玢（别字代替）庐抗议》的冯桂芬，都提出来了采西法，采西法里面就包括了汲取西方的法制。
到19世纪70年代，特别是到19世纪末，维新派对西方法律的宣传，以至于对国内这方面的介绍是很有成效的，很有成绩的。当时把西方的民主、政治的学说和政体、法律制度的实际状况等等都介绍到中国来。我这里特别要提到一点，就是戊戌变法时期，康有为提出来建立新的法律体系，这个法律体系是以宪法为主导，包括民律、商律、国际法、贸易法等等，这是要建立一个新的法律体系，这一点常常被忽视了，那么经过维新派的奔走呼号，当时中国人的法律观念有所更新，法律意识有所提高。法律观念更新在哪里呢？就是祖宗成法要打破，可以打破祖宗成法，要学习先进的西法，人治的观念应该被法治的观念所取代，像梁启超、严复都公开地讲，批判荀子的人权观，提倡孟德斯鸠的、卢梭的法制观，观念意识上都有很大的变化，而且到20世纪初期的时候，还进行了法律的移植，那就是沈家本领导的、主持的清末、晚清的修订法律，修订法律建立了以大陆法系为模式的这样的法律体系，使中国的法律的发展和世界法律的发展开始接轨，但这点有很多毛病，这个毛病就表现在哪儿呢，就是守旧派的力量还相当强大。
因此在新法中间不能不带有旧法的痕迹，在刑法中间民法都有旧法的痕迹，而且移植也简单化，简单拿来，因为当时的立法者在认识上觉得为什么外国会攫取中国的领事裁判权呢？因为中国的法律落后。如果我的法律制定得和外国一样了，那么这样我是不可以收回领事裁判权呢？出于这种认识，所以急于修律，九年左右的时间，基本上把法律全都制定出来了，有些是简单的翻版，有些干脆是外国的法学家来帮我们制定的，是有所不足，也有所缺陷的，但是，晚清的修律它开辟了中国法制走向现代化的一个途径，它给清以后民国时期的立法建制，提供了很重要的历史基础。
所以我们在回顾这一段法制历史的时候，可以看到中华法文化，中华法制文明有它光辉的一页，那它发展到近代，它的转型也有它的历史必然性，无论是古代的，无论转型期近代的，法律的历史都为我们提供了很丰富的历史经验，都为我们保留了非常有价值的法文化的资料，所以古人有句话〃以史为鉴，可知兴替〃。我们有4000多年的法制文明史，这是我们用来为现实法制建设提供借鉴的取之不尽的资源，应该珍视它，很好的利用它。
主持人：好，恰好今天我们的观众是北京师范大学学法律的同学，一会儿会有很多问题问您，在同学们提问题之前，先来看一看来自凤凰网站的网友对您的提问。第一位网友叫做〃国产007〃。他说，您刚才说，罪刑法定原则始于中国，我怎么觉得这就像个强词夺理的玩笑呢？您请原谅我的置疑，我是个女孩子，我觉得一个制度之所以被称之为制度，怎么也得有一个完整的配套体系，否则不能说这个制度真的诞生了，没有完整坚持的体系制度顶多是一个被架空了的名词，我认为罪刑法定原则我们今天都没有完全遵循，尽管新刑法刚刚把它明确地写了进去。
张晋藩：罪刑法定这个概念，是资产阶级革命时期的，从保护个人权利，反对封建专制提出来的，制度也是那个时候正式建立起来的，资产阶级法制的一种产物，我所讲的就是说，罪刑法定我是用援法断罪，援法断罪这是从法家就提出来的，而援法断罪的法律化，把援法断罪规定为法律了，就是你必须是引用法律才能断罪，从什么时候开始呢？公元3世纪的晋朝，晋律里面就提到了，断罪的时候皆需法律令正文，〃法律名例所不及皆无论〃，但实际上，就是根据法律有没有规定来判断这种行为是否犯罪，那么这个法律从晋律一直发展到唐律进一步明确了，明确了什么呢？皆需具引律令格式，你要断案的时候一定要详细的，具引，详细的引律令格式，这是四种法律形式，不管哪个法律形式有，你都要详细的具引出来，如果不这样做，那么谁判这个案子，这个主官是要笞三十，要打板子。
主持人：这个规矩在司法实践当中真是被严格的坚持了吗？
张晋藩：这个下面我要讲，不仅如此，这是法律的规定，要求你援法断罪。还有其他一些制度的保障，什么制度的保障呢？就是司法官的责任追究制度，大家学秦律的时候，秦朝就有司法官的责任追究制度，故意放纵了是纵囚罪，该判不判是渎职罪，这就是一种追究制度，还有也是中国古代很强调的，司法监察制度，监察御史可以到地方去，特别是在明朝，他可以直接审查你判案的结果，而且他可以直接对六品官以下，六品官以下如果他认为有处理不当的话，司法有误的话，他可以来审判，当然封建时代的法律，毕竟是代表地主阶级利益的封建国家意识形态的，所以法律上有规定的，要援法断罪。这个精神这个实质是罪刑法定，但它和西方的性质不一样，也缺乏那种民主监督的制度，所以由援法断罪到法律条文上的明确规定，是中国的罪刑法定，或者中国封建时代的罪刑法定。
主持人：谢谢您。下面发言机会留给现场的观众。
观 众：我是北师大教育政策与法律研究所的，我提一个问题是这样的，我觉得我们古代历史上也有一种法治的国家，包括我们现在又在提法治，但是我个人认为这是两种不同的价值取向基础上的，在古代我们维护的是一种国家的公权力，而我们现在提到的法治是一种权利，是一种利益的利，那么我想问一下张教授，就是在这两种价值基础不同的情况下，我们现在来重新反思我们的中国法制史，或者说在回顾我们中华法系优良传统的时候，我们到底在这种价值取向上怎样来借鉴我们过去优良的法制文明？谢谢。
张晋藩：中国古代，也有法治就是三点水的治，《管子》书里面就提出来以法治国。〃生法者君也〃，产生法律的是皇帝；〃执法者臣也〃，大众执法；〃行法者民也〃，老百姓是遵守法律的，所以它是专制制度下的法律，法律是作为君主手中的工具，是治国的工具，所以它是以法治国，以这个法作为一个工具，什么工具呢？权衡，是治国的一个衡量轻重的权衡。
唐人还有一个说法，就是唐朝还有个说法，说什么呢？说国家好像一匹马，皇帝是骑在马上驾驭这个国家的，皇帝手中的鞭子，就是策马前进的这个鞭子就是法律。法律是工具，是一种手段，是治国的手段，这是中国古代法治的一个内涵。那么到清朝的时候，到康有为、梁启超、严复等人所提出的法治，这个时候也是三点水的治，是法治，但这个法治和古代的法治性质上完全不同，这个时候的法治是西学东渐的结果，是西方法律思想、西方法律学说的一个产物，那么这个时候法治没有很明确地提出来，没有很明确地讲法律就是至上的，是国家都应该服从于这个法律，没有明确地提，但是实际上它讲到了要法治，不要人治，一切上下君主、臣民都要在法律范围以内来进行活动，那这个法治就是资产阶级性质的法治了。
因为在1958年的时候，同学们怎么也想象不到，1958年批判教学观点中的资产阶级观点，学生来检查教师的讲稿，检查修正主义观点，检查资产阶级观点，其中法治，依法为治，西方的法治讲课中有这种观点的话，那是典型的资产阶级观点，要给予批判的，我就讲到了，过去曾经是典型的资产阶级观点加以批判的，而今天变成了依法治国的方略了，是国家治国的方略了，这中间有多大的变化，这个变化说明什么呢？历史的潮流不可抗拒，这就说明了以法治国是合乎时代的潮流，合乎群众的需要的。
所以由古代的法治，到近代的法治，到今天的法治，都表现了不同的性质，也有着不同的阶段，每个阶段都有它自己的文化的底蕴，是不是这样的。
主持人：好，谢谢您。
观 众：张教授您好，我是北京师范大学一名学法律的学生，是三年级的，最近我和我的同学一直在讨论一个问题，因为在近期江总书记一直在提倡我们把德治与法治结合起来，因为最开始中国施行依法治国的时候，我们是把法治与社会主义市场经济结合起来，那现在是把德治与法治提到了一个很重要的位置上，我想问一下您怎么看待德治与法治的关系？第二个问题就是您认为德治与法治结合起来最关键的一点在哪儿？
张晋藩：中国最早是在西周的时候就提出德治，德治在中国和法治的关系由来以久了，到汉代的时候，就确立下一个指导的原则，就是德主刑辅，以德为主，以刑为辅，中国古代的法律相当稳定，为什么呢？就是它有道德的支撑，中国古代好多道德法律化了，伦理之间的关系都被法律所�
