博览群书2005年第12期-第19章
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在苏力看来，正式的法律制度对秋菊案的最后处理结果（把村长行政拘留）“损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。”苏力的判断也许没错，然而——如果按照苏力的逻辑——不把村长抓起来的结果是否会更好呢？当然，就这个案例本身来说，结果显然要好得多，但就法律制度来说，这个结果也许更糟。法律是一个激励机制，它通常忽略已经沉淀的成本，但必须防范或最大限度地减少未来可能发生的损失。如果不把村长抓起来，法律就很难震慑乡村社会中经常出现的殴打行为，也就会有更多的人在殴打他人的时候缺少顾忌，并因此，社会关系（包括互助的社会关系）就会在更大程度上受到损害。如果两种处理方案都会对社会关系造成破坏，那么法律就有理由选择对社会关系造成较轻损害的一种方案。我承认，法律对秋菊案的最后处理结果是一个悲剧，这在很大程度上是因为村长在秋菊打官司之后又为秋菊帮了个大忙（村长组织村民把难产的秋菊送到几十里外的县医院），然而这只是个戏剧性事件，是导演和编剧为追求电影戏剧效果而刻意设计的一个出人意料的情节。但生活毕竟不是戏剧，在现实生活中，伤害人在做出伤害行为之后又为受害人提供帮助的概率有多少呢？如果这个概率足够高，秋菊还会和村长打官司吗？
苏力还提到，在乡村社会的关系网络中，村长和秋菊的丈夫之间隐约存在着一种权利和义务的交换，也就是说，由于村长承担了村民陷于危难时的救助义务，他因此获得了对村民“踢几脚”——为准确表达苏力的意思，我放弃使用“殴打”这个正式的法律概念——的权利。苏力暗示，村长和秋菊丈夫之间的这种权利和义务的交换具有社会学意义（而不是法律意义）上的合理性。当然，我无须强调交换必须是“自愿”的，因为苏力所说的交换是制度性的，交换一旦被固定为制度就必然包含着某种强制。但作为制度的交换，其形成必须依赖于足够高的交换成功的概率，如果交换总是失败，这种制度性交换就必定难以为继。但就中国目前绝大多数乡村而言，在村长和村民之间似乎根本不存在这种制度性交换，如果法律根据这种凭空想象的制度性交换而对殴打案件中的“村长”网开一面，在某
些地方已经出现的“恶霸治村”的局面就势必会愈演愈烈。不仅如此，据我推测，在秋菊生活的那个村落里，好像也没有这种制度性交换，否则就会出现另外一个戏剧性结果——秋菊可以从法院讨回一个“说法”（如果法院判决村长承担赔礼道歉的民事责任的话），但在她自己生活的村子里，却什么“说法”也讨不出来了。
至于秋菊认为村长可以踢他的丈夫（但不能踢下身），只是表明她承认村长有权对他丈夫实施报复（因为她丈夫骂村长“断子绝孙”），而不能被理解为村长和他丈夫之间存在一种权利义务的交换。秋菊之所以对村长踢他丈夫的下身感到愤怒，是因为在她看来，村长的报复过分了，这是她决定打官司的起因，也是她要讨“说法”的依据。由此看来，秋菊的逻辑和法律的逻辑并没有太大的出入，二者之间唯一的区别似乎仅在于，秋菊承认、但法律不承认村长有权踢她的丈夫。尽管如此，法律仍然对这种差别表现了相当程度的尊重，如果村长踢得并不严重、甚至连“轻微伤”都算不上的话，只要秋菊不告状，法律就不会追究村长的责任。也就是说，法律上的“不告不理”原则已经为秋菊的逻辑——这种“地方性知识”——保留了充分的制度空间，换言之，尽管法律不认同秋菊的逻辑，但法律却不妨碍秋菊按照她自己的逻辑去处理纠纷。
在另一篇文章中，苏力指出，“司法不会接受秋菊对人体各部位重要性的判断和区分，不会接受秋菊和她所在的那个社区赋予‘那个地方’的特定的文化含义。”（《法治及其本土资源》，第188～189页）苏力在这里明显判断失误了，实际上，秋菊对人体各部位重要性的区分在司法上是能够得到确认的，根据1990年《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十八条的有关规定，阴囊血肿应被鉴定为“轻伤”，但人体其他外露部位的血肿却一般连“轻微伤”都算不上。这意味着，和秋菊一样，法律也认为“不能朝那个地方踢”。
退一步说，即便如苏力所说的，“正式的法律制度无法理解、也没有试图去理解什么是秋菊所要的‘说法’”，我们也缺乏足够的理由去责怪法律。如果法律试图理解每一个当事人的“说法”，法律的运作成本就会攀升到令社会无法承受的程度，与此同时，伴随着规则的弱化以及自由裁量权的扩张，徇私舞弊和枉法裁判也极有可能乘虚而入。最基本的形式合理性要求法律不能屈从于当事人的意志，法律永远以相对固定的规则来应对现实世界的无限多样性、无限复杂性和无限可变性，这正是规则与事实之间的永恒紧张。其实，苏力对这些道理是再清楚不过的了，在另一篇分析“梁祝悲剧”的文章中，苏力就对这个道理做出了相当透彻的解说。（《制度变迁中的行动者：从梁祝悲剧说起》，载于《比较法研究》2003年第2期。）但我不明白苏力为什么区别对待“梁祝的悲剧”和“秋菊的困惑”。
任何一个国家的法律制度和繁复庞杂、纷扰凌乱的社会现实之间都会有一段距离，用法律来处理纠纷，个案正义就难免会有一些折损，但这是一个社会选择服从规则治理的法治模式所必须付出的代价。并且无论如何，这不能成为苏力质疑法律移植的理由，因为即便是本土创造的法律制度，也存在同样的问题，“梁祝的悲剧”就是一个典型的例子，“媒妁之言、父母之命”的中国传统婚姻制度显然不是移植而来。问题的根源更多不是来自于法律的内容，而是来自于法律的形式。颇具讽刺意味的是，中国关于处理殴打案件的法律制度，至少就其内容而言，恰恰不是移植来的，这个制度目前的确存在很多迫切需要解决的问题——诸如公安机关处理轻伤害案件是否可以调解；公安机关和法院的管辖权争议；派出所和刑侦部门的管辖权争议；刑事强制措施的运用等等——但无论其中哪个问题，都不是苏力从分析秋菊案中所发现的问题。并且就中国总体的法律制度来说，存在问题最多的、最严重的法律也恰恰不是移植来的民事、商事法律，而是中国立法机构自己创造的大量行政法规。不仅如此，目前中国法治建设最严重的问题，诸如欠债不还钱、“三乱”、贪污腐败、幕后交易、制假售假、走私贩毒、偷税漏税、抽逃注册资金、不正当竞争以及各种地下产业等等，其中似乎没有哪个问题能够顺理成章地归咎于法律移植。
如果按照苏力所认为的，法律移植导致了移植来的法律与中国社会现实之间缺乏亲和力，那么一个合乎逻辑的推测应当是，现阶段中国的司法审判就必然要应对大量“疑难案件”（所谓“疑难案件”就是规则和事实发生冲突的案件，这种案件的典型特征是，如果判决严格依从法律，就会背离公认的正义标准），然而，据我了解，几乎所有的法官都认为他们在司法审判中很少遇到这类“疑难案件”。此外，如果按照苏力所说的，正式的法律制度和中国的社会背景脱节了，那么另一个合乎逻辑的推测应当是，中国务所大学里的法科学生（尤其是来自乡村的学生）在初学法律时会感到法律在许多地方不可理喻，然而，据我所知，所有的法科学生在初学法律时都感觉法律非常公平，并且在他们接触法律经济学的知识之前，他们一直认定法律的基本原则就是公平。
由于苏力的原因，至少部分地与苏力有关，中国法学界关于法律移植的呼声已经不像过去那么高涨了。“秋菊的困惑”已经成为中国法学界用来反思或质疑法律移植的一个著名隐喻，然而，正如本文的分析所揭示的，“秋菊的困惑”与法律移植的负面效应之间其实并没有严格的因果关系，对于苏力所阐述的学术主张而言，它只是一个巧妙的修辞。
（《道路通向城市——转型中国的法治》，苏力著，法律出版社2004年5月版，28．00元；《法治及其本土资源》，苏力著，中国政法大学出版社1996年10月版，17．00元）
从三岛由纪夫的国际会说起（外一篇）
■ 文洁若
自从今年10月14日的《文汇读书周报》上刊载了《让学者回归学者学术回归学术——访日本文学专家叶渭渠先生》一文，至少有三十个朋友向我打听，文中所说的那位“向上汇报”，说有人“为军国主义分子翻案”的，“自命为头号日本文学专家”的人物是谁。我告诉他们，他是李芒。我认为，李芒真有些“神通广大”。就我而言，预先我对此事一无所知，即使晓得了，并且认为三岛由纪夫文学国际研讨会不宜开，也不知道该向谁汇报，才能把它取消。几周来，我打了不少电话，才把事情的来龙去脉搞清楚。
1995年，十卷本的三岛由纪夫文学系列由作家出版社出版。包括叶渭渠在内的中、日、美三国文学者拟订于9月27日在武汉召开三岛由纪夫文学国际研讨会。叶临行前，社科院领导问了他两个问题：1．这次会议，是否涉及中日关系问题？2．有没有日本记者参加？叶都做了否定的答复。因此，院里未表示异议。时任中国日本文学研究会会长的李芒得悉此事，向有关部门做了汇报。26日上午，主办单位被非学术部门的一个处告知：目前中日关系很微妙，会议必须“推迟”举行。实际上就是取消。据悉，日本记者曾纷纷给外国文学研究所研究员李德纯打电话，问及此事。他回答说：“请前来参加会的中美日学者各喝了一杯清茶，然后请他们走人，其他无可奉告。”
李芒已于2000年10月30日去世，十年前拿这个大主意的有关部门领导，恐怕也换了人。然而，即使没有李芒和有关部门出面干预，在中国召开三岛由纪夫国际研讨会的可能性，在2005年比1995年更加渺茫。翻开报纸，这样的大标题比比皆是：《小泉招徕强硬少壮入阁——本次小泉内阁的主要成员均支持参拜靖国神社》（《解放日报》，2005年11月1日）、《日美全面加强军事一体化》（上海《文汇报》，2005年10月31日）。
其实，既然是中美日三国学者联合举办的国际研讨会，完全可以在美国或日本本土召开。檀香山（火奴鲁鲁）是美国夏威夷州首府和主要港口，1941年12月，该市和附近的珍珠港海军基地受到日军偷袭。因此，夏威夷大学或许是开这个研讨会的最佳地点。日本呢，应该在广岛召开。日本的战争狂人以为只要摧毁了美军的太平洋舰队，美军就无力干涉日本的侵略计划了。结果是，不出四年，无辜的广岛人民遭到原子弹轰炸。三岛由纪夫却在《尚武之心》一书中扬言：应该砸烂广岛那座刻有“安息吧，过去的错误不会再犯了”的慰灵碑，否则日本好不了。不知这位日本作家葫芦里卖的是什么药。“文革”期间，三岛确实和�
