博览群书2005年第04期-第6章
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好在现代民主产生了许许多多的补救措施，譬如通过立法听证，让立法者充分考虑到各方面的意见；譬如通过公开辩论，让中心城区的居民意见影响到其他城区居民的意见；譬如通过绝对多数表决方式，让中心城区的居民代表享有否决权；譬如通过回避原则，让那些有利害关系的代表放弃表决权等等。所有这些制度设计，都是为了维护中心城区居民的切身利益。
还不仅如此，在现代法治进程中，还有所谓的基本法和根本法制度设计。对那些可能影响到公众基本权利行使的内容，各国宪法一般都严格禁止议会或者地方立法机关通过制定法律或者地方性法规的方式，剥夺或者限制公民宪法上的基本权利，这种“不得立法”的宪法条款，保护了公民最基本的权利。
有了这些程序上和宪法上的约束，学者们大可不必为公民的权利可能受到损害而担惊受怕，更不必居高临下对地方立法机关制定的地方法规和政府规章指手划脚。有了宪法的屏障，有了“不得立法”的规定，有了立法程序的种种设计，地方人大制定的地方性法规和地方政府规章不会从根本上损害公民的切身利益。退一步说，即使地方性法规和地方政府规章损害了部分居民的切身利益，只要是在宪法和法律规定的范围之内，完全可以通过《立法法》规定的补救程序加以更正，在具体的行政案件中，居民还可以通过提起行政复议或者行政诉讼主张自己的权利。
所以，在是否禁止燃放鞭炮的问题上，民俗学家、社会学家可能更有发言权。法学家在发表自己意见的时候最好能够谨言慎行，避免将自己的意愿强加在地方立法机关的头上。
不能否认，中国当前的立法进程中还有许多不尽如人意的地方，有些地方立法机关不理会民意，将那些侵犯当地老百姓利益的政府行为变成了法律规则。解决这些问题当然应该从发展民主做起，应该让立法机关真正能够代表公众的意愿。可是很不幸，当我们的学者在讨论人大制度的完善问题时，有意识或者无意识地将人大代表的专职化和精英化作为自己追求的目标。在他们眼里，所谓的人大代表就应该是社会上懂得最多法律的人。这是非常可悲的。在与台湾一位教授聊天时，这位法学教授反复强调作为立法议员只是民意代表，没有任何的官阶，也不是所谓的法学教授，而是民意的代言人。所以，自己的专业知识再多，如果不能够将选民的意见充分表达出来，那么，同样会滚下台去。因此，在台湾争取选票不能摆出趾高气扬的架势，而应当放下身段，主动倾听选民的意见。
我们有些学者忘记了自己的本分，习惯于代圣人立言，而忽视了法律的本质含义。或许，什么时候中国的法学家们能够真正学会走进民间听取公众的意见，中国的法学才算找到了自己的位置。
现在，有越来越多的法律工作者走进国家权力机关，他们利用自己的专业知识为国效力。这当然是好事。然而，我们对专家从政感到欣慰的同时，也有一点小小的担心，这些自以为掌握了专业知识，并且有机会将自己的专业知识转化为国家的大政方针，甚至直接变成国家法律的人，会不会用另一种形式强奸民意？换句话说，当他们面对学术界不同的意见，而这些意见在现实生活中有可能产生不同结果的时候，他们是坚持己见，捍卫所谓的学术尊严，将自己的学术观点变为国家的法律规范，还是沉下心来，走进田野，虚心向公众征求意见呢？在我国某些法律草案的讨论中，已经出现了令人不安的苗头。那些在学术界存在争论，但是在公众中缺乏共识的观点，已经直接或者间接地变成了立法机关的法律条文。这不是一个国家民主法制发展的幸事，而是一个国家民主法制进程的悲衰。
我丝毫没有否定专家意见的企图，而是椰，对待立法这个问题上，是在学术观点转化为国家法律规范的过程中，一定要学会倾听民间的声音，一定要把民间的意见当作是立法者的意见。如若不然，会葬送我们辛辛苦苦营造的民主法制局面。
燃放鞭炮究竟是谁的权利呢？当然是公众的权利。既然如此，我们在乎衡公众权利与义务的时候，首先要听取公众的意见，要让他们在法律平台之上畅所欲言。当我听到某个学者沾沾自喜地说，通过他的游说，某个政府部门制定了某些规范之后，我感到心头发紧。我们奔走呼号几十年换来的可能不是现代民主，而是打着精英幌子产生的另一种专制。
美国的立国之本和强国之道
■ 任东来
自中世纪结束、地理大发现以来，世界开始冲破地理的界限和人为的阻隔，痛苦而又坚定地走上了全球化的不归路。过去的五百年，沧海桑田，天翻地覆，世界的面貌为之巨变。但仅就单个民族国家自身的变化及其对世界所产生的影响而言，美国如果不是最巨大的一个，肯定也是其中的一个。简单对比210余年前立国时的美国和今天的美国，就可以感受到其中的变化是多么的巨大。从地理上讲，美国从大西洋沿岸一个狭长地带由13个小邦国组成的联盟，扩张到横跨北美大陆触及两洋（大西洋和太平洋）的世界第四大民族国家；从人口上讲，从人种相对单一（白人加上部分数量不多的黑人和没有统计在内的印第安人）的360万增加到今天几乎包含世界所有种族和族裔的2．8142亿；就社会性质而言，从一个农耕社会发展为以信息业和服务业为主的后工业社会；就国际地位来说，从一个不起眼的新生共和国，愣是成长为世界上独一无二的超级“巨无霸”。
美国的成长史无疑是近代以来人类社会最了不起的发展之一，并成为无数后发国家羡慕甚至效仿的榜样。在这些国家中，无数忧国忧民的知识分子为了寻找自己祖国的振兴之路，把眼光投向了美国，试图揭破美国强大之谜。他们试图从不同的方面，地理的、人口的、资源的、经济的、政治的、国际环境等诸方面探索美国成长的奥秘。但美国本土的很多人却认为，美国的宪法及不断发展完善的宪政实乃一切发展的基础，而且，美国宪法作为世界上第一部成文宪法，是美国贡献给现代世界政治的最大制度创新。四年前，美国总统大选结果难产36天，最后竟然依靠最高法院的判决才打破僵局。当时的民主党总统候选人戈尔心里是一百个不服，但还是公开表示接受最高法院的裁定。著名自由派评论家、《纽约时报》专栏作家汤姆斯·弗里德曼一方面为戈尔鸣冤叫屈，批评最高法院的裁决不公，但另一方面，却为美国司法权威所体现出来的宪政制度大唱赞歌，声称美国成功的秘密不在于华尔街和硅谷，不在于空军和海军，不在于言论自由和自由市场，在于长盛不衰的法治及其背后的制度。美国强大的真正力量在于，“我们所继承的良好的法律与制度体系。有人说，这是一种由天才们设计，并可由蠢才们运作的体系。”
由此看来，美国在世界上首创的以成文宪法为核心，以最高法院司法审查为制度保证的宪政体制实乃美国的立国之本。本来，美国是以推翻英国殖民统治的革命立国，以人民主权代替君主的主权。但是，当来自独立后13个小邦国的55位头面人物聚会费城，制定1787年美国宪法时，这些制宪会议代表发现，如果完全按照民主政治的多数原则，那么，作为社会少数的富人可能会受制于人数远远超过他们的小民，而像特拉华、新泽西这样的小邦也可能会不得不听命弗吉尼亚、马萨诸塞这样“大国”，结果便出现“多数的暴政”。
为了让小邦也愿意参加拟议中统一的新国家，为了防止占人口多数的小民侵害少数富人的利益，制宪代表决定用有限政府来制约人民主权、用联邦制来限制“大国”权力。显然，这反映了当时洛克为代表的英国政治哲学：权力会产生腐败，绝对权力绝对产生腐败。因此，不论是君主的主权，还是民众的主权，都必须受到约束。美国制宪者的贡献在于将这一原则具体化为一套可操作的制度，并以成文宪法的形式固定下来。首先是地方（州）和中央（联邦）的制约和平衡（制衡）。除宪法明确授予联邦政府的权力（如外交权、宣战权、管理州际贸易和对外贸易权、货币发行权等权力）和明确禁止各州拥有的权力（如外交、铸币等权力）外，其余权力皆由各州保留。其次，是联邦政府立法（国会）、执法（总统）和司法（联邦法院）的制衡。只有国会才能制订和通过法律，但这些法律需要总统签署才有效；总统可以否决国会立法，国会则能够以三分之二多数推翻总统的否决。而且，国会还可以对民选的总统和终身任职的联邦法官捉出弹劾。作为军队总司令，总统可以动用军队，但却无权对外宣战。相比之下，虽然联邦法院的权力最微不足道，但也有它的优势：法官一旦任命，便终身任职？不再为五斗米折腰。最为重要的是，在美国以后的法治实践中，最高法院为自已争取到了，解释宪法的权力，从而使自己拥有制衡国会和总统的撒手锏——司法审查。再次，是立法机关的内部制衡，受英国议会至上思想的影响，宪法赋予了国会最大和最多的权力，可以说权倾（总统）府（法）院。但为了防止未来国会可能会出现的“多数（大州和民众）暴政”，国会分成众议院和参议院两院，任何法律都必须由两院同时通过。但是，两院议员的议席如何分配，直接影响联邦成立后的利益分配。于是，就有了众议院议席按人口的多寡成比例分配，由此来满足大州的要求，而参议院则不论大州小州，一律只有两个议席，这样小州也皆大欢喜。与此相关的问题是，代表全国的总统该如何产生？如果总统的选举完全由选民直接选举的话，那末，来自人口大州的候选人就会讨便宜，其当选的可能性远大于小州的候选人，于是，他们又设计出独特的总统选举人院。由各州选出与其国会议员数目相等的总统选举人组成选举院，由他们来选举总统。显然，小州选举人的代表性远不及大州的选举人。
就是这些如此繁琐、效率低下且又不民主的制度，占据五千字不到的美国宪法文本的大部分内容，这与一般人所设想的宪法内容（庄严的承诺，伟大的构想，光辉的远景，领袖的思想）实在是大相径庭。这一宪法与其说是赋予政府权力，还不如说是限制和规范政府权力，一言以蔽之，其惟一的目的就是用最高的法律来防止集权！美国著名法学家施瓦茨为此认为：“美国对人类进步所作的真正贡献，不在于它在技术、经济或文化方面的成就，而在于发展了这样的思想：法律是制约权力的手段”。他甚至不无偏见地声称：“在其他国家，权力之争由武装部队来解决；在美国，权力之争由法律家组成的大军来解决”。
美国宪法所设计的联邦制挽救了美国，并为其后来的发展奠定了政体基础。因为北美革命后，13个殖民地成为13个相互独立的国家（邦），其为反对英国而建立的联盟只是一个没有中央政府
