博览群书2007年第4期-第17章

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lity）。这根源于他们对法律本质的不同理解。　
　　在自然法学者的头脑里，法律必然符合于某种正当性标准，如正义、公平、理性、自由等等。然而，衡量正当性的基础从来就难以确定，因此在自然法学者那里，“正当性”始终处于根基不稳的状态：从“自然”到“理念”，从“理性”到“公共意志”再到“代议制民主程序”……总之，这种“正当性”的评估相当复杂。相比较而言，实证法学派的“合法性”标准就要简单得多。实证法学派的“合法性”包含两个向度上的评估：一方面，只要社会上存在某种普遍遵循的行为规范，或者只要能够明确实在法规则的具体内容，判断一个行为或事物是否具有“合法性”的标准也就昭然若揭。另一方面，实在法本身的“合法性”问题存在于法律的阶梯结构中，即下位法符合其上位法的规定，而作为终局性上位法（即基本法或承认规则）的合法性问题则是一种制度事实的规定或设定。　
　　大多数学者认为事实权威与正当权威不可同日而语，概而言之，事实权威不必然是正当权威，正当权威也不必然是事实权威。因为，事实权威是一种统治他人的能力，而正当权威取决于社会群体在心理上的“承认”，即权威者是否拥有正当的统治权力在一定意义上取决于被统治者对其正当性的承认。例如霍布斯和奥斯丁就认为，在事实意义上的政治权威仅指某人或某群体有能力维持社会秩序并通过发布以制裁为后盾的命令确保大多数人的服从，在这种意义上，臣民没有必要承认权威就是正当权威。　
　　拉兹认为，事实权威是指某人行使支配他人的强力（power），但未必享有支配他人的权利（right）。例如一个国家的合法君主（政府）流亡异乡，而此时本国之内拥有实际统治权的人显然不是统治权的合法拥有者，尽管他们拥有支配他人的强力，却没有统治他人的权利。但是在拉兹看来，事实权威与赤裸裸的强权还是有所不同的，前者宣称其拥有支配他人的权利，而其权力的行使通常以合法性为掩护。由此可见，在拉兹的事实权威概念中预设了合法权威的条件。他认为事实权威与合法权威之间存在着某种不解之缘——“对有效权威的解释以合法性权威为前提预设。”（《法律的权威》，第25页）“除非参照合法权威的概念，否则事实权威的概念是无法理解的。”（Joseph　Raz；The　Morality　of　Freedom（Claren—don　Press·Oxford；1986），第27页）——言下之意是：拉兹所探讨的“法律权威”是指合法权威。拉兹认为，“主张合法性权威是法律的本质特征之一。”（The　Morality　of　Freedom，第30页）　
　　自然法学者普遍认为“不公正的法律不是法律”，其实他们只是将“公正”作为法律存在的必要条件，而非充分条件。他们也意识到如果没有人类创制的各种现实制度，法律仍然不能存在。由此可见，自然法学派在一定程度上也承认法律权威的事实面向，但是在规范面向上，自然法学派与实证法学派之间产生了重大分歧。　
　　首先，早期法律实证主义学者奥斯丁忽视了法律权威的规范面向，他认为规范性法律陈述其实是关于主权者、强制力、习惯性服从等要素的事实陈述。当代法律实证主义学者——例如凯尔森（Hans　Kelsen，1881～1973）在《纯粹法理学》与《法律与国家的一般理论》中，哈特在《法律的概念》中对奥斯丁的观点进行了批驳，强调法律权威事实面向与规范面向的结合。　
　　哈特将法律权威的两个面向发展为两种观点即“外在观点”（external　point　　
of　view）与“内在观点”（internal　point　of　view），并对它们加以调和，使其统一存在于法律体系之中。“外在观点”是人们站在观察者的角度上，记录和预测社会规则，而本身并不接受社会规则，由此对观察者来说法律是一种社会事实，这些事实包括“有些人接受规则”的事实。“内在观点”是人们站在参与者的角度上，接受并使用规则作为自己和其他人的行为标准，因此对参与者来说法律是一种规则体系，这种规则体系从广义上说既是人们的行为理由，又是人们接受规则权威的理由。（H。L。A。Hart；The　Concept　Concept　of　Law（2nd；ed）（Oxford　University　Press；1994；），第89～91页，第98～99页）　
　　　
　　四、社会事实命题（渊源论）　
　　　
　　尽管哈特和拉兹的描述性法律理论都致力于调和法律权威的两种面向，但是为了区别于自然法学派的观点，他们认为无论是内在观点还是外在观点都是一种社会事实。也就是说，在他们看来，规范性法律权威仍然是一种社会事实。因此，大多数学者将法律实证主义的权威观归结为一种“事实权威观”，并且认为这种权威观的危险在于：法律实证主义者在为法律权威寻找事实性基础的过程中，置正当性于不顾，使法律徒有其表，而无其实。我认为，这种指责是只知其一，不知其二。其实法律实证主义权威观对政治社会有着深刻的洞见力。　
　　哈特以两个命题说明了法律权威的规范面向，即“社会事实命题”与“语义论”（the　semantic　thesis）。社会事实命题主张法律的鉴别是一个社会事实问题，并且人们可以用价值中立的术语对这些事实进行描述，而无需诉诸于道德论证。语义论是指规范性术语（如“痘当”、“权利”、“义务”）在法律和道德语境中具有不同的含义。　
　　首先，哈特以“社会规则”概念取代了奥斯丁的“法律命令论”。社会规则包括初级规则和次级规则，而次级规则是法律体系存在的基础，并且三种次级规则（承认规则、变更规则和裁判规则）分别与社会实践（如立法、司法）相关。然而，规则并非只是一种存在的事实，它还要有能力约束人的行为。规则何以有能力约束人的行为，以及人们为什么要接受法律的约束？这就涉及法律的规范性问题。在哈特看来，法律的规范性来自于政府官员的践行，即政府官员将承认规则、变更规则和裁判规则这几种次级规则作为衡量他们行动的共同的公共标准。也就是说，政府官员对法律持有“反思批判的态度”：当出现偏离这些标准的行为时，他们会去批判别人和要求别人遵从。由此确立了政府官员在国家整个法律体系中的权威地位，更确切地说，是次级规则赋予政府官员“统治的权利”。正如哈特所说，义务锁链的一端由政府官员执掌。（H。L。A。Hart；The　Concept　of　Law（2nd；ed）（Oxford　uni－versity　Press；1994），第87页）显然政府官员所拥有的这种权威不同于“强制性命令”，因为“强制力存在的必要条件，还需要至少有法律体系中的某些人自愿合作且接受它的规则”。（The　Concept　of　Law，第203页）因此，哈特认为诸如“应当”、“权利”、“义务”这些法律术语并没有表达道德含义。这些术语从外在观点上看，是一些社会事实；从内在观点上看，是法律体系中某些人接受规则并将规则作为对他人背离行为之批判的表达。因此，这些术语的法律含义与道德无关。　
　　拉兹认为法律实证主义的基本命题是“社会事实命题”（即“渊源论”），并且无需诉诸于“语义论”就可以说明法律权威的规范性面向。首先，法律的权威性与其制度性密切相关。从某种意义上说，只有最重要的社会制度体系，才能成为法律体系。其次，法律体系主张其拥有权威，是为了保障其功能的发挥。（第100～102页）拉兹认为，法律权威是一种特殊的行为理由，即它排除其他相冲突的理由。法律这样做，是为了实现社会发展目标。通常社会生活需要社会成员（或某些社会成员）之间的容忍、合作和协调，但是不同社会成员和社会群体对合作、协调和容忍的恰当方式持有不同的看法。“法律的基本作用之一，就是使某个社会成员或者有影响力的集团的私人观点不再是他们的私人观点，而是对全体社会成员都有约束力的观点……法律以提供规制行为和调整社会生活的公共可知的行为模式来确保社会成员对它的遵守。”（第44页）所以，拉兹将自己的权威概念命名为“服务性权威概念”，就是在社会协作问题上“服务于”规制人们的行为，也就是说，在社会协作问题上法律有助于行为人按照正确的理由行为。由此可见，法律是一种社会事实，是组织和规制社会生活的手段。（第133页）　
　　有鉴于此，拉兹认为法律体系在整体上应当具有规范性效力，但是就个别规则而言，它的规范性“取决于它属于特定法律体系。”（第134页）质言之，个别法律规则的有效性取决于其所属法律体系的“体系有效性”（systemic　validity）。至此，我们可以看出“渊源论”对法律权威之规范面向的解释：即法律权威的规范性主要不是依赖于个别法律规则的道德价值，而是取决于社会对有效性权威规则体系的需要这一社会事实。（Jeffrey　D。Goldsworthy；‘The　Self…Destruction　of　Legal　Positivism’；in　Oxford　Journal　of　Legal　Studies（1990）VoL。10；第462页）　
　　　
　　五、法律的制度特性　
　　　
　　通过上述分析我们可以看出，法律实证主义者通过“制度事实”将法律权威的事实面向与规范面向统一起来。何谓制度事实？我们可以借鉴一下麦考密克（N。Mae　Cormick）和魏因贝格尔（Weinberger）在这方面的研究。制度事实“不是一个纯粹的自然的事实，一个属于自然世界的原始事实。它是一种从对人类行为和其他物理的、心理的事件所做的解释中产生的事实，这种解释是根据一组现行的人类规则和习惯作出的。”（《制度法论》，尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔著，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第119页）并且“这些事实必须与人们可能有的采取行动的理由有关；更重要的是，它们属于采取行动和判断行动所需的那一类标准的理由或根据。”（《制度法论》，第121页）　
　　奥斯丁认为将法律视为一种制度性事实（主权者的命令）是至关重要的。法律的权威性在某种程度上就与这一事实有关。奥斯丁认为，构成法律的特殊命令来源于主权者（主权者可能是某个人或某些人），主权者被社会中的大多数人习惯性地服从，而他本身对其他任何优势者并无习惯性地服从，并且主权者的命令以制裁的威胁为后盾。（John　Austin；The　Province　of　Jurisprudence　Determined（London；1954）；Lecture　VI；第192～195页）对奥斯丁来说，如果不诉诸于这一制度事实，就无法说明构成法律的规范是什么，也无法说明作为行为理由的规范是什　
么。法律作为行为理由之所以具有强制力，这是制度的规定和要求。尽管奥斯丁对法律作为制度事实的分析并没有为法律作为行为理由这一问题提供更多有价值的说明。但是，法律是一种制度事实，这足以使它在行为理由的一般权衡中占据重要地位——“强制性优势”地位。　
　　哈特权威观的制度特性亦非常明显。毫无疑问，哈特的法律体系存在于一个“健康”的社会中。在这样的社会里，存在着中央组织的立法、司法和执法机关，它