博览群书2006年第11期-第14章
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桓鲋贫鹊淖渲荒苷乙桓霰曛拘缘氖奔涞阕飨笳餍砸谰荨Ｓ谑牵制缬氩煌饧彩遣豢杀苊獾牧恕ＳΩ弥赋龅氖牵淙辉诼蘼矸ㄆ鹌奔渖稀对邸范朗饕谎裕诼蘼矸ǚ制谏希髡叩姑挥幸虼颂亓⒍佬校匀徊捎昧艘哉沃贫任制诒曜嫉乃姆址ā＃ā堵蘼矸ㄔ邸罚暇恚�28页及以下）即以王政时期（752～510 B。C．）为罗马法发展的第一个阶段，不过这样一来实际就与其罗马法起讫时间的观点有些冲突了。
关于法律交易的原因。法律交易须以一定原因为必要，即一项法律交易的成立必须要有一定的原因，这已是罗马法以来形成的一个传统原则，至少多数人认为如此。在萨维尼创立其物权交易无因性理论之前，这似乎是一个不太成问题的基本认识。特别是研究罗马法的学者，一般都认为法律交易需以原因为必要是罗马法的规则。周枏与众不同地提出罗马法上的法律交易并不以原因为必要，而且他的这种观点早在上个世纪四十年代就已经提出。到了《原论》出版时，他的观点显然进一步明确。他从三个方面对其立场予以论证。第一，词源本义。他认为，拉丁文“causa”既有“原因”之解，又有“渊源”、“方式”或“动机”之谓，故罗马法上涉及“causa”者，未必就一定指的是“原因”。第二，罗马古法中诸多要式交易实际都不以原因为必要，换言之，无原因的交易并不必然无效。他认为，古罗马法中最古之交易形式就是要式交易，后世各种法律交易形式都是循此演变发展而来。所以，要式交易所体现的交易规则，在罗马法中应该具有代表性，并且能够成为后世法律交易的起点与模式。第三，在双方契约中，原因即彼此的给付；而在赠与契约中，双方合意即原因。所以，在这些情况下其实没有什么所谓的原因，或者说有无原因都无关紧要，只是一个有无标的和合意的问题。故刻意要求一个原因，乃有画蛇添足之嫌。（周枏：《罗马法上几个问题的研究》，原载《苏皖政治学院季刊》，1941年7月，第1…20页。周枏所论的那个原因实际已经非常接近了英美法上的对价理论）由此可见，在罗马法上法律交易原因理论问题上，相对于国内有些学者来说周枏是独树一帜，立场鲜明。细细分析他的立论阐释，显然有一定的道理。这里的关键其实是究竟如何理解原因，原因在制度上的地位和它所带来的法律效力。更应该指出的是，从《原论》中的立论阐释来看，作者在论述这个问题时实际已然进入了物权交易与债权交易两分的思路。如他在论述要因交易与不要因交易时说：“债权行为原则上为要因行为，如租赁、合伙等；物权行为原则上为不要因行为，如物件的交付，所有权的抛弃等。”（《罗马法原论》，下卷，第631页）不论这种观点正确与否，这种表达方式实际上都已经超越了罗马法本身的语言。因为在罗马法上，原没有物权交易和债权交易的概念与理论。另外，能否以上述方式来判断罗马法上的交易原因，似乎也有进一步探讨的空间。
关于诺成买卖中所有权是否移转。这个问题实际上是与法律交易是否以原因为必要有密切关联的，后来萨维尼创设“物权行为抽象原则”，即“物权行为无因性”，其原点就在于此。我国的一些罗马法学者，如丘汉平、陈朝璧等，都有意无意地在阐释诺成买卖中出卖人义务时，谈及“移转物标的占有”（tradere rem）和“移转标的物所有权”（dare rem）的区分。并且认为在诺成买卖中，出卖人转移的是占有权，不一定就是所有权。对此，丘、陈从不同的角度作了说明。（参见丘汉平：《罗马法》，朱俊校勘，中国方正出版社2004年重印版，第338～339页）与此观点截然不同，周枏在经过比较分析和充分论证之后提出了自己的看法。他认为，诺成买卖原则上，亦应转移所有权，但实践中所有权是否转移应该视具体情况而定，不能一概而论。因为“诺成买卖，即为补救要式买卖之缺陷而兴。若仍规定以转移所有权为要件，则非特外国人之无财产者，仍不能利用买卖以交易，“即市民之有裁判官法所有权（in bonis remhabere），者，势亦无法以买卖流通其货物，而外省土地、债权、遗产，他人之物等，均将被摈于买卖范畴以外。”如此一来，就会偏失买卖的本旨。但是，契约的本质和诚信原则又要求出卖人应将其转移物上所有权利予以转移，所以，只要有可能，出卖人当然应负转移之责。如果出卖人即所有人出卖时不转移所有权，那便构成欺诈罪。由此可见，周枏关于在诺成契约中所有权是否转移的观点与丘、陈等完全不同，且其分析理论也颇有说服力。但是，这里有一个问题，即如果将周枏关于法律交易原因理论的观点与其关于诺成买卖中所有权转移的观点相联系，就会发现这两者之间有某种程度上的不契合之处。而实际上，诺成买卖所有权是否转移与法律交易原因理论密切相关。但不管怎样，早在上个世纪四十年代周枏就已经对法律交易原因理论及与其相关的诺成买卖是否转移所有权的问题进行了深入探讨，并且提出了给人启发的思路与观点，这在罗马法学家中，在中国的民法学者中，应属开先河者。
以上主要围绕着周枏《原论》对其学品的风格、特点、知识蕴含以及独到的立论等尝试进行说明，完全是个人的读书心得。掩卷之余，复生感慨：人们常以著作等身来赞叹一个学者的成就，虽有一定道理，但许多情况下也不尽然。孔子一部《论语》传世两千多年，影响了一个民族和社会的文化传统形成与发展。仅此已足见著作等身未必是成功与造诣的唯一指标。其实，治学有人以量取胜，有人以质取胜。以量取胜者谓之教，以质取胜者谓之学。教者，传也，普及常识之术；学者，造也，养育理性之术。当今时代技术发展，手段多样，求量容易，求质困难。所以更应以学为重，追求上品之学。周枏先生去世一年之际，再读其《原论》，感其教学并存，尤显学品之重。观其一生著述，虽未达等身之盛，但一部《原论》已足以让同仁敬佩，后学仰止，今人实难有出其上者。所以，留给后人的学品是周枏先生的贡献，也是他留给人们的永久纪念。
（《罗马法原论》上、下册，周枏著，商务印书馆2005年8月版，45．00元）
礼制传统与明清京师文化
李宝臣
乐舞与神乐署的功能
歌舞乐队陈列坛前，乐工62人，乐器有编钟、编磬、琴瑟、搏拊、柷敔、壎、篪、箫、笙、笛、应鼓；歌工12人，协律郎1人。文武舞生各62人，引舞各2人，舞师2人，共130人。文舞生左手执翟右手执籥，武舞生左手执干右手执戚。随指挥舞文德之舞与武功之舞。歌舞乐队共205人。
所谓乐工就是演奏员，歌工即歌唱员，舞生即舞蹈员。协律郎就是乐队指挥。皇帝在每次跪拜的时候都要歌舞乐齐发。乐曲歌辞基本上是固定的，如没有皇帝要求更改，将使用很长时间。祭天九大程序的核心就是初献、亚献、终献。三献当中都伴有乐舞。其他程序只有乐歌而没有乐舞。《周礼》讲天子乐舞八佾，八佾实际上就是8队每队8人的64人的方阵。武工舞左干右戚，干就是木杆，戚就是戚扬，形状类似于斧钺，较小较短。文德舞左翟右籥，翟就是山鸡长尾羽毛，籥就是管箫。
在古代，乐不是寻常欣赏娱乐意义上的音乐。古人把声音之道与政治相连，赋予“乐者，心声也”的含义，而取其和的象征。声音如不纳入音律节奏，是混乱而无序的，难于让人忍受，因此，只有全体臣民的心声跟从同一音律、节奏的指挥，才能奏出和谐的乐章。实际上，官方重视的乐是礼乐，把自己看作是音律与节奏的制造者与指挥者，让民众来习惯顺从它的节奏，从而创造大一统的和谐秩序的状态。《明史乐志》说“君心和，六合之内无不和矣，是以乐作于上，民化于下。”表达的就是这个意思。
乐舞生平日在天坛神乐观里教习，每逢祭祀需要，先期在此演习。皇朝祀典，必设乐舞，乐分四等，九奏、八奏、七奏、六奏。每奏时伴歌伴舞，歌于堂上，舞于堂下。舞列八佾，分文武两舞。神乐观由太常寺统属，专事神乐。神乐观建于永乐迁都之际，清乾隆八年改称神乐所，二十年又改称神乐署，直至清末，性质功能未变。有人以为神乐观是明清两朝国家的惟一音乐学院，不妥。事实上，神乐观教习的乐舞生只是专为吉礼祀典预备的，而不涉及其他。中国人神俗两途的观念由来已久，为不亵渎神灵，不可能将神、俗之乐混用。相比之下，人世间更离不开音乐，俗乐比神乐使用得更多更频繁，朝廷庆典诸如大婚、宴飨、朝仪等嘉礼仪式，虽然同样需要乐工助兴，却不由神乐观训练提供，而由教坊司预备，“凡祭祀用太常寺乐舞，凡朝会宴飨等礼用教坊司奉銮。”终明之世一直如此。清袭明制。雍正七年改教坊司为和乐署。乾隆七年设立乐部，下设神乐署管理神乐；和声署管理俗乐，提供朝廷诸如朝会、宴飨等喜庆典礼音乐。而宫廷之乐则由内务府掌仪司中和乐处管理，亦曾名为南府，后又更名为升平署；皇帝仪仗乐队由銮仪卫、旗手卫校尉管理。两部门亦同时听命于乐部，直至清亡，各类音乐的服务对象未见混淆。因此，决不可未详察其历史沿革就下结论，向人们传递错误的信息。
祭天的政治文化意义与雍正皇帝的继位问题
上述简单介绍了祭天程序，在此引出一个没完没了的话题，就是所谓的雍正皇帝继位是否合法的问题。其实，发生在康熙末年皇四子胤禵代皇父祭天之事，远比任命皇十四子胤禵为抚远大将军更为重要。以皇子身份代表生命垂危的皇帝祭天的政治文化价值和皇位传承伦理价值，决非委任大将军之职所能比拟的，从中也可以体会到四子胤禵比十四子胤禵更受皇帝的器重。古代皇朝一直尊崇君权神授与代天行政，因此，能够在国家最隆重的祭天仪式上，代皇父向天行礼祈福，实在是众人瞩目的朝廷大事。不能不说康熙皇帝这一决定多少透露了他想传位给哪一位皇子的信息。
雍正继位是否合法的问题探讨以及广为流传的民间演义，与其说是对雍正皇帝的特殊关注，倒不如说是康熙末世储君未定，促发了人们想探个究竟的热情。即使雍正皇帝是清白的，也注定不能享受像其他历史有为之君那样的美誉。人们怀疑圣祖遗诏的真实性，是因为他具备销毁、制造、更改先帝文件的能力。历代宫廷政变都离不开这样的手段。无论雍正皇帝怎样表白，都会被判定成“欲盖弥彰”。在两难两可之间，摒弃游移心态，走向挑战现实与传统道路的自证其说，常常是今天学术创意的立论方式和人们看待历史的心态。
然而，胤禵代父祭天这件事很难否认。康熙六十一年十一月七日，皇帝病重，从南苑行围之处回畅春园，十日，命皇四子胤禵恭代祭天。胤禵随即住进南郊斋所斋戒，因为他不是皇帝，所以不能住在天坛斋宫，只能在天坛找一别院作为斋戒之所。十三日，康熙皇帝
