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第2章

博览群书2004年第03期-第2章

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人们把经济法看作是上个世纪两次世界大战产物的时候,可能忘记了正是十三世纪英国约翰王宣誓同意的大宪章开创了宪政革命的先河。今天我们在谈论经济法的时候,不能忘记了经济法的历史神圣地位,不能把经济法看作是可以随意修改的一般性的法律规范。只有当我们把经济法看作是自由经济的大宪章,看作是当代社会宪法体制中经济领域的分包商,那么,我们才能对经济法保持应有的敬畏。
  正如巴斯夏所言,国家是一个巨大的虚构体,每个人都试图借助它以牺牲他人为代价维持自己的生存。因此,我们在制定经济法时,必须有一套完整的机制,保证每一个阶层都有自己的代表,这些代表能够充分地发表自己的意见,从而形成公众普遍接受的行为规范。在这个过程中,任何利益团体、枉何个人都不得将自己的意志强加于人。非经宪法和法律授权,行政机关不得开征任何税赋。经济法是体现均衡精神的法,它通过限制政府机关的权力,平衡各竞争主体之间的权利和义务,实现社会的协调发展。  从“经济法是什么”
  看中国经济法的逻辑起点和双重使命全国人大常委会将我国现行的法律体系分为七大门类,经济法罗列其中。然而,什么是经济法,学术界一直存在争论。
  按照一些学者的说法,经济法这个概念最早来源于十八世纪法国空想共产主义著名代表人物摩莱里(MORELLY)的《自然法典》。在这部1755年出版的著作中,摩莱里设计了“分配法和经济法”共十二条,对共产主义社会自然产品和人工产品的分配作出了具体规定。但是,摩莱里的这个描述仅仅具有词源学上的意义,因为现代经济法与他所描述的经济法相去甚远。现代意义上的经济法有两个发源地,一个是大陆法的经济法;一个是英美法系的经济法。根据日本学者金泽良雄的说法,经济法的产生即经济法律的制定。经济法作为一个新的法律现象来源于德国。1915年德国发布了《关于限制契约最高价格的公告》,1916年发布了《确保国民粮食战时措施令》, 1918年发布了《战时经济复兴令》,1919年发布了《煤炭经济法》和《碳酸钾经济法》。英美法系并没有经济法这个概念,但这并不意味着英美法系国家并没有实质意义上的经济法。1215年的英国大宪章催生了英国的宪政革命。1776年的美国独立宣言也以税收制度的变革为导火索。1787年的美国宪法更是明确提出,一切征税议案必须由国会批准。1890年美国颁布了《谢尔曼法》。1914年美国颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。中国的学者在研究经济法的时候,要么以德国法为开端,要么以美 国法为蓝本。也有个别学者将中国的经济法追溯到古代社会,认为经济法是中国一个古老的法律门类。其实,中国的经济法从一开始就没有两大法系经济法的特征,更没有中国古代法的特点。它是为因应计划经济向市场经济转轨的需要,而制定的特别法律规范。无论是德国的经济法,还是美国实质意义上的经济法,与中国的经济法都相去甚远。中国的经济法是特殊时期出现的一种特殊法律现象,它与德国经济法产生的背景不同,与美国的《谢尔曼法》表现形式也不一样。中国的经济法与中国的民法、行政法一起成长。
  在上个世纪的八十年代,中国的法学界一般将民法看作是调整商品经济的法。但由于民法天生具有平等性,它拒绝政府的强力干预,坚守意思自治的原则,因此,民法与中国政府主导的经济改革关系难以完全融合。在这个背景下,自然而然地产生了一种带有行政命令色彩的法律规范。由于当时的行政法主要解决行政架构内的问题,对行政关系之外的经济现象缺乏必要的关注,这就为中国的经济法产生提供了广阔的空间。
  然而,由于经济法同样调整经济问题,因此,它不可避免地与民法发生了摩擦。由于经济法关注的是政府对经济的调控问题,因此,经济法又与行政法发生着千丝万缕的联系。在上个世纪,经济法学家几乎把主要精力用在了区分经济法与民法、行政法的关系上面。在这个过程中,经济法沿用了传统的法律部门划分方法,将经济法看作是一个独立的法律部门,并且试图厘清经济法与民商法、行政法之间的关系。经济法在左冲右突中逐渐地确立了自己的版图,将竞争法、宏观调控法和特殊的市场主体法作为自己的基本内容。经济法的体系初步定型。
  现在看来,经济法在讨论问题时,并没有自己独特的手段和基本的范式。关于市场主体法的研究,经济法并没有与传统的商法区分开来。在竞争法中,虽然吸收了美国反垄断法的大部分内容,但是,由于引入了民法的侵权责任、行政法的行政处罚手段、行政诉讼法中的程序规则,因而仍然没有自己独特的内容。在宏观调控法中,无论是计划法、统计法,还是财税法、金融法,都是国家行政管理法的翻版。经济法仍然没有找准自己的位置。
  中国经济法的这种特殊表现形式,与中国的体制环境有很大关系。在计划经济向市场经济的转型中,经济法既维护了传统的计划经济关系,也促进了市场经济关系的产生和发展。一方面,经济法为计划经济的苟延残喘提供了法律上的依据;另一方面,经济法又努力适应政府在转型期的需要。经济法自身的矛盾,使得经济法左右逢源,又似乎左右为难。经济法繁荣的背后,是自身体系的杂乱无章。
  那么,经济法是什么呢?它不是第一次世界大战前后的德国经济法,也不是美国十九世纪的反垄断法,更不是中国古代《礼记》中的法律规范。要想了解经济法是什么,我们必须从以下问题人手:首先,经济法是一个法律门类还是一个法律部门?法律部门是法学界对现行法律规范的一种划分方法。这种划分方法按照法律规范所调整的社会关系的不同,将现行法律规范区分为不同的法律部门。如果不使用法律部门的划分法,而是从单个的法律规范人手,分析经济法与民商法以及行政法的关系,或许能够给经济法作出准确的定位。在我看来,经济法与民商法、行政法之间最大的区别不在于它们所调整的社会关系,而在于法律规范本身所蕴含的精神。民法强调的是互助精神,商法强调的是营利精神,行 政法强调的是控权精神,而经济法则体现一种均衡的精神。在任何一个法律关系中,当事人的法律地位从形式上看都是平等的,这是民商法与经济法的相同之处。但是,经济法更关注当事人之间局部的权利义务的均衡,以及当事人与整个社会环境之间权利义务的平衡。以反垄断法为例,在垄断状态下,当事人之间仍然存在契约关系,但由于这种契约关系是建立在非均衡的状态之上,因此,政府必须出面干预。经济法是一种政治选择,它反映整个社会不同阶层之间博弈的结果。人们可以对政府的干预行为发表不同意见,但是,只要反垄断法还存在,政府的干预行为就不可避免。现在,西方的一些学者运用法经济学的研究方法对经济法律规范进行效益评估,试图找出经济法效率与公平的契合点。不过,在通常的情况下,学者的咨询意见未必能够被采纳,原因很简单,经济法是一种政治博弈的结果。经济法的出现未必能够提高效率,但其目的是为了解决社会公平问题。从这个意义上说,经济法与民商法可谓是殊途同归。只不过经济法关注社会公平,而民商法侧重于保护个体公平罢了。经济法是什么呢?经济法是体现社会均衡发展精神的法律规范的总称。
  其次,经济法有没有自己的发展逻辑?在美国的宪法确立了严格的税收关系之后,十九世纪美国的反托拉斯法着重解决垄断性契约问题。在《谢尔曼法》中,立法者主要反对垄断性质的契约,禁止企业之间的联合或共谋。在之后颁布的《克莱顿法》中,立法者的视野扩展到价格歧视、消费者权益保护等问题上。也就是说,美国的具有经济法性质的反垄断法的发展过程,其实是一个从关注企业之间的关系到关注整个社会关系的流变过程。在这个过程中,美国反垄断法的理论不断更新,但这些理论的提出无不是为某一利益集团服务的。从逻辑上来看,经济法的视野不断扩展,但经济法从来都是一个社会不同阶层之间利益的平衡器。在德国,早期的经济法属于战时经济法,带有临时性和军事管制色彩,因而不足以为我国所效法。经济法的逻辑是,在和平时期随着竞争的加剧,不断从关注企业之间的关系,到调整整个社会的经济关系。
  中国经济法的逻辑起点不是反垄断法,因为中国的垄断问题都来自于政府。中国的经济法也不是战争时期的经济法,而是和平建设时期的经济法,是转轨时期的经济法。中国的经济法具有很强的工具性和阶段性。早期的经济法是中国的行业部门法,它表现为中国各个行政主管部门的部门规章。随着市场经济体系的确立,中国的经济法面临整合的问题。然而,在整合的过程中间,中国的经济法过多地移植和参照了西方的经济法律制度,而没有对中国自身的经济法规进行必要的梳理,因而中国的经济法缺乏内在的逻辑体系。
  事实上,中国的经济法逻辑起点在行业法。无论是铁路法、公路法、民用航空法、邮政法,还是商业银行法、证券法、保险法,都带有明显的行业保护色彩。在转轨时期,中国制定的许多行业保护法与英美国家传 统的经济法精神背道而驰。因此,以反垄断法作为中国经济法研究的逻辑起点,必然会出现大的偏差。中国的经济法在许多方面不是禁止垄断,而是鼓励和保护垄断。中国的经济法体现了中国以行业分割为特征的新型的利益均衡关系。无视这种关系,中国的经济法就成为无本之木。中国的利益分层是以行业为出发点的。中国的经济法更多地体现不同行业之间的法律关系。因此,中国的经济法应当回归到行业法的本源上来。这是中国经济法与西方经济法的区别点。
  随着中国经济体制改革的不断深入,中央政府加大了宏观调控的力度。在宏观调控中,财税手段、金融手段频繁使用。为了配合中央政府的宏观调控政策,国家出台了一系列的法律规范。这些法律规范带有现代市场经济国家宏观调控法的雏形,但还没有真正反映现代经济法的基本精神。以财政和税收法为例,英国的税收革命催生了宪政制度,实现了宗教势力与封建贵族阶层、封建贵族阶层和广大有产者之间的利益均衡。美国的税制改革不但理顺了联邦与各个州之间的关系,而且建立了现代科学的预算制度,平衡了政府与企业之间的关系,有效地维护了纳税人的利益。在美国的进步时代(1880年到1920年),财政预算改革不但为罗斯福新政打下了坚实的基础,而且为美国二十世纪的快速发展创造了良好的制度环境。美国的预算法不仅是美国政府调控经济可靠的法律手段,而且是国会监督政府行政支出的最基本依据。1908年,美国推出了历史上第一份现代预算。1913年,美国的预算文件长达836页。到1919年,美国已经有44个州通过了预

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