博览群书2006年第01期-第16章
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在实证主义和功利主义的关系上，我们基本上可以下一个论断，所有的实证主义者都是信奉功利主义的。哈特在与德富林、诺齐克、罗尔斯、德沃金等人辩论时，一直在维护边沁和奥斯丁所提出的功利主义。这种功利主义自由观反对虚幻的自然权利的假定，认为自由的实现要依赖于“最大多数人最大幸福”这一政治法律制度的安排；而功利主义本身并不必然意味着要为共同体的利益而牺牲个人的利益与自由，所以功利主义和自由主义之间有着更为紧密和内在的关联，功利主义是实证法学的自由主义底色。虽然哈特后来也意识到功利主义的局限，试图实现“功利与权利”的结合，但他一直没有完成这一任务，而且即使完成了这一任务，他对功利主义所做的也不过是一种修补工作，他并没有对功利主义提出过挑战。
日常语言分析哲学的思路和方法贯穿了哈特的所有著述。一方面，哈特运用语言分析的技术，反对定义法，注重语言的语境、用法，寻求语词中的差别，对权利、义务、责任、规则等法律术语进行了细致入微、充满智慧的解析；另一方面，哈特信奉奥斯汀的语言哲学立场，“要用对语言的敏锐洞察来廓清对现象的认识”，他因而追求对法律现象进行现实主义的理解，不回避法律本身的难题，以建立某种普遍描述的法理学。哈特在牛津哲学系的时候，日常语言分析哲学的地位正如日中天，以Ｊ．Ｌ．奥斯汀的语言哲学家们所构成的群体也成为牛津的精英圈子。在这种风气的影响下，身为其中一员的哈特当然对语言分析哲学情有独钟。他之所以接受法理学教授职位，也是怀有某种“用哲学拯救法学”的情怀。正因为如此，哈特和韦伯的关系才成为一个有趣的现象：哈特虽然精读过韦伯的论著，他的许多思想，比如规则的内在方面，也显然留有韦伯的痕迹，但他一直坚决否认自己读过韦伯的著作，否认韦伯对他的影响。正如莱西分析，“那些分析哲学家们即使对于现代社会理论传统中的最伟大的思想家，也抱有某种怀疑。因此，哈特之所以不愿宣称自己对社会学的信任，是因为在他安身立命的哲学世界里，这种社会学的身份不可能为他赢得大量的称赞。”除了这种个人情感立场外，哈特相信，“法律理论需要一种自治自洽的学术方法，其中哲学是最为适当的方法论源泉。”明白这一点，我们就可以理解哈特所谓的“描述社会学”并不是真正的社会学，从而对于《法律的概念》一书的理论立场有更准确的把握。
作为一名思想家，哈特追求原创和智识的刺激。一旦他发现自己的创造力和学术信心在消减，他便毅然决定在１９６８年提前退出牛津法理学教授职位。在他的主要著作中，《法律的概念》一书所取得的巨大成功虽然有些无心插柳的味道，但它无疑是哈特最具原创力、最有冲击力的一本著作。该书运用的语言哲学分析方式让法学界为之一振；该书的宏大抱负也为法学开辟了新的天地，使法理学在二十世纪中叶全面复活；更重要的是，该书所提出的一系列基本范畴，包括规则内在方面与外在方面；原初规则和衍生规则；承认规则；法律语言的开放结构等等，已经成为今天和今后的法哲学思考中不可回避的理论范式。总之，“它所针对的是读者们对法律现象的常识理解。哈特的法哲学方法既简洁得让人毋庸置疑，又充满令人惊异的雄心。”至于哈特的别的代表著作，１９５９年与托尼·奥诺里合著的《法律中的因果关系》更彻底地运用了语言哲学的分析方法；１９６３年的《法律、自由与道德》是哈特写得最为挥洒、自由主义立场最为鲜明的一本著作；１９６８年出版的《刑罚与责任》既充满分析的和语言的视角，又体现了批判和改革的进路，为刑罚正当化和自由前景提供了有力的论证；１９８２年出版《边沁研究文集》是哈特最倾注心力、也最成熟的一本著作，在这本文集中，他把自己的创造性思考通过边沁的解读而表达出来；１９８３年，哈特出版了最后一本书《法理学与哲学论文集》，这本书收入了他一生不同阶段所发表的代表性论文，展现了哈特丰富的知识背景及广阔的现实关怀，尤其是实证主义者的功利主义关怀。
哈特是理论家，也是积极参与社会改革和社会实践的人士。他用实践来检验他的理论。这些实践包括律师事务、情报部门工作、垄断与兼并委员会的成员、大学纪律委员会的调查委员及报告执笔者、布雷齐诺斯学院的院长。他所做的这一切，都是为了在社会事业中找到自己的归属，这些实践反过来也验证着他的理论的解释力和可适性。在“实证主义与法律及道德的分离”这篇经典文献中，哈特曾经写道：“边沁和奥斯丁并非玩弄语词区别的枯燥的分析家，在火烧城市的时候还在作壁上观。相反，他们是热情如火的社会变革的先驱者，更能成功地去争取一个更为美好的社会与更为美好的法律。”这句话用在哈特身上同样恰当。可以说，哈特这样的分析法学家对于这个世界有一种虔诚的热爱，他不是冷冰冰的旁观者。但从他的理论立场出发，内心深处的情怀越热烈，表现出来的就越是冷静的思考。这种将理性的哲学家精神和脚踏实地的法律人态度结合起来的做法，可谓实证分析法学的根本气质。分析法学也许注定不可能成为热闹的法学流派，但它在我们的制度建设中一定是一种有价值的思想，一种我们非常需要的理论视角。
该书作者为了写作这本书，搜集了大量的文章、日记、通信、档案记录，对哈特的家人、同事、朋友、学生进行了全方位的访谈。她真正进入了哈特的世界，感受哈特的呼吸、命运和思想，然后又以旁观者的身份，客观全面、严谨扎实地展示哈特思想的风貌。如果说哈特的整个人生可以用一本书名“爱这个世界”来表达，那么传记作者的这份辛劳则代表了所有关心哈特的人对于哈特的感激与爱戴，再套用另一个书名，就是“爱你就像爱一生”。这本传记纠正了我们以前对于哈特和法律实证主义的一些偏颇认识，让我们不仅知道哈特重要，而且知道他何以重要，并使我们对于思想史的研究有了新的思考和启迪。我相信本书的翻译必将大大提高国内对于哈特和实证分析法学研究的水准。最后，我愿意用哈特去世后泽农·班科斯基的挽词来结束这篇序言，借此表达一个读者对于哈特的由衷敬意：“那时，只有他一人孤军奋战；现在，上百朵鲜花已经盛开。这就是他的永久贡献。”
（《哈特的一生》，〔英〕妮可拉·莱西著，谌洪果译，法律出版社即将出版）
“沉默的螺旋”：当今日本新闻媒体的质变
■ ［日］小森阳一
日本著名学者小森阳一多年来一直积极参与对日本右翼的批判运动，２００４年，他追究裕仁天皇战争责任的著作《天皇的玉音放送》在中国翻译出版，成为当年的畅销学术书籍；同一年，他和大江健三郎、加藤周一等日本著名知识分子创办“九条会”，反对日本政府修改《日本国宪法》第九条（其内容为：明确规定日本永远放弃战争和武力、禁止国家保有一切军事力量、不承认国家的交战权），在日本社会引起了很大反响。２００５年１１月１４日，小森阳一先生应邀在中国社会科学院发表演讲，题目是“沉默的螺旋”。“沉默的螺旋”理论是德国传播学者诺依曼在上世纪七十年代提出的，意指大多数人都力图避免孤立状态，他们一旦发现自己的意见同占据强势的观点不一致，便会沉默下去；随后大都改变自己的看法；这样便开始了一个一方表述而另一方沉默的螺旋过程，不断把一种意见确立为主要的意见，而其中占强势的观点很大程度上是由大众传媒造成的。小森阳一先生援引这一理论，深刻分析了当今日本新闻媒体日趋严重的“右”倾化问题。
２００４年６月１０日，井上厦、梅原猛、大江健三郎、小田实、奥平康弘、加藤周一、泽池久枝、鹤见俊辅、三木睦子共九人结成“九条会”，并于当天举行了新闻发布会。
在战后数十年的岁月里，作为文学家、思想家，“九条会”的九位成员一直站在日本社会良知的最前沿。这九位文化人虽然在政治立场、思想信仰上不尽相同，但为了提醒“这个国家的主权人即每一位国民”“时刻自觉执行拥有第九条的日本国宪法”，他们“为捍卫日本国宪法而携起手来，要尽一切努力以实际行动戳穿修宪阴谋”。这件事本身意义重大，原本应当引起舆论的足够关注。
但是，日本国内的几家大报基本采取了尽量淡化的方式。虽然《朝日新闻》算是给予了附带图片的报道，但也绝对不是作为重要新闻处理的。此外，几家全国性电视台也基本未予报道。实际上，“九条会”从一开始就被媒体抹杀了，这样讲一点都不为过。
从这个事例上，我不能不感到业已信息产业化的日本媒体问题的严重性。他们的运作似乎遵循某个不成文的默契，对所有反对政府政治路线的社会运动一律不予报道。这种回避的特点在有关日美安全保障条约的社会运动上表现得更加明显，其中又以冲绳问题的报道最为典型。
以最近发生的美军直升机坠落在冲绳国际大学校园一事为例，冲绳的地方报纸连续几天在头版头条予以报道的时候，全国性的报纸和电视台却仅用了几个字就打发了事。
全国性报纸和电视台的这种倾向在１９９５年前后变得越发明显。日本媒体的这种整体性质变，始自于日本社会党委员长村山富市于１９９４年６月３０日组阁，即自由民主党、日本社会党和先驱新党联合的“自新先驱政权”诞生之日。
新闻媒体质变的要因
质变的要因大致有四点。第一个要因是村山富市政权期间日本社会党路线的决定性转变。１９９４年７月，村山首相在电话中向美国总统克林顿明确表示将“坚持日美安保条约”。其后，村山又在国会发言说是要“自卫队合宪”。这意味着日本社会党为了获取政权，而对该党多年来坚持�
