秦汉法律与社会-第3章

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院推缴�活之向往，因而其政治鼓动作用远远大于其法律上的实际效果。〃三章之法〃与赤眉的〃约束〃一样，与其说是法律，无宁说是一种政治口号。刘邦的〃三章之法〃及其安抚政策为他在楚汉相争时期以关中为稳定的后方打下了良好的政治基础。

二、萧何《九章律》与秦律的关系

　　　　　《汉书·刑法志》：〃三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。〃师古曰：〃捃摭，谓收拾也。〃所谓〃捃摭秦法〃亦即史书中所说的萧何收藏秦丞相御史律令图书一事　。萧何《九章律》只是删除了秦律中某些不合时宜的条文，至于秦律的法律原则、指导思想及其科罪定刑的标准，萧何并未加以更改。前引梁玉绳的论断也说明，被汉时视为秦之苛法的挟书、参夷、妖言诽谤、收孥相坐等律令，是在汉朝建立以后的高祖到文景时期逐渐废除或修改的。如果当初萧何已在《九章律》中尽除秦苛法，那么汉初列位天子就不会有这么多〃德音〃可发了。
　　　　　江陵张家山汉简《奏谳书》为我们提供了一些具体的例证。这批汉简共收录奏谳书二十多份，主要是秦和汉初的，其中汉初部分所引用的律文有助于我们了解汉初法律与秦律的关系　。下面就做一简要分析。
　　　　　1。《奏谳书》之一：〃律：变（蛮）夷男子岁出賨钱，以当�伲ㄡ妫└常�非曰勿令为屯也；及虽不当为屯，窑已遣，毋忧即屯卒〃，已去亡，当腰斩。
　　　　　关于蛮夷男子岁出賨钱，见《华阳国志·巴志》：〃（秦昭襄）王乃刻石为盟，要复夷人顷田不租，十妻不算……汉兴，（夷人）亦从高祖定秦有功，高祖因复之，专以射白虎为事，户岁出賨钱，口四十。〃《后汉书·南蛮列传》：汉朝也在武陵蛮中收取賨布。賨钱代徭赋是秦汉对西南少数民族的一种特殊政策，从史籍记载看，汉简中的这条律文应系承袭秦律而来
　　　　　〃非曰勿令为屯〃以下几句，是对前面律文的解释。〃屯卒〃是一种兵役，〃蛮夷男子岁出賨钱以当徭赋〃，按理不该再服兵役。可是这又涉及另一条法律：毋忧〃虽不当为屯〃，但既已接受尉窑的派遣，身份就是屯卒，屯卒逃亡，就应该受到有关法律的惩罚。廷尉审理的结果，毋忧被判处腰斩。也就是说，汉律屯卒逃亡要处以腰斩之刑。
　　　　　流传下来的秦律中，尚无相应条文。《史记·陈涉世家》中有戍卒〃失期，法皆斩〃的记载。戍卒延误时限，尚且问斩；如果逃亡，处罚当更严厉。秦律之戍卒失期与汉律中之屯卒逃亡都属于军事方面的犯罪，因此处罚比较严酷。普通徭役则不然，如秦律《徭律》：〃御中发征，乏弗行，赀二甲。失期三日到五日，谇；六日到旬，赀一盾；过旬，赀一甲。〃　因此可以说，在涉及戍卒逃亡等军事犯罪方面，秦汉法律是一致的。
　　　　　2。《奏谳书》之四：〃律：取（娶）亡人为妻，黥为城旦。弗知，非有减也。〃
　　　　　秦简《法律答问》：〃女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告请（情），居二岁，生子，乃告请，乙即弗弃，而得，论可（何）殹（也）？当黥城旦舂。〃　男子乙知情而弗弃，所以依律要黥为城旦。还有一例：〃甲取（娶）人亡妻以为妻，不智（知）亡，有子焉，今得，问安置其子？当畀，或入公。入公异是。〃　从文意看，不知情则不治罪。如果也像上例那样，二人都黥为城旦舂，他们的孩子肯定也会〃入公〃，不可能再有归还（畀）与没为官奴婢的争论了。正因为男子甲不知情而无罪，因而他与逃亡女子所生的孩子才归他所有，而那个逃亡的女子则受到相应的法律制裁。从张家山汉简的情况看，〃弗智，非有减也〃当是对前面律文的解释或补充，而汉代这一解释或补充反而比秦律的〃答问〃更重。置此不谈，就律本身而言，〃取亡人为妻，黥为城旦〃在秦与汉初是完全相同的。
　　　　　3。《奏谳书》之五：武曾是军的奴隶，〃楚时去亡，降汉，书名数为民〃。后来军发现武，就报告校长池，池与求盗视前去追捕，武与视在格斗中互受剑伤，最后，武以〃贼伤人〃的罪名被黥为城旦。
　　　　　秦简《法律答问》：〃求盗追捕罪人，罪人挌（格）杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斵（斗）杀？斵（斗）杀人，廷行事为贼。〃　罪人格杀求盗为〃贼杀人〃，则罪人格伤求盗自然为〃贼伤人〃了。秦律对〃贼伤人〃的处罚远远重于对〃斗伤人〃的处罚：〃斗以箴（针）、鉥、锥，若箴、鉥、锥伤人，各可（何）论？斗，当赀二甲；贼，当黥为城旦。〃　奏谳书中的武虽然已入民籍，不再是奴隶了，但求盗视等人在不明真相的情况下，从有罪推定的原则出发而前去追捕时，是把武当做逃奴看待的，因此武以剑击视为〃贼伤人〃。从武的罪名之确定来看，汉初仍遵循秦律关于〃贼伤人〃的定罪标准。而武被处以黥城旦之刑，也与上面所引秦律完全相符。
　　　　　4。《奏谳书》之十五：〃律，盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦。令吏盗，当刑者刑，勿得以爵减、免、赎。〃
　　　　　秦简《法律答问》：〃士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十……甲当黥为城旦。〃　说明秦与汉初对盗罪的量刑标准是相同的，即盗窃赃物值六右六十钱以上，处以黥城旦之刑，
秦律规定：〃害盗别徼而盗，驾（加）罪之〃　；　〃求盗盗，当刑为城旦，问罪当驾（加）如害盗不当？当〃　。害盗、求盗都是负责捕捉罪犯的小吏，他们如果执法犯法，要加重治罪。又：〃府中公金钱私貣用之，与盗同法。〃　〃府中〃是县中收储钱财的机构，私自借用府中的金钱，尚且与盗窃同样论罪，如果本身就是盗窃行为，后果肯定会更严重。根据这些材料推断，秦律对有官、爵者盗罪的惩罚，应与汉律相同，即〃当刑者刑，勿得以爵减、免、赎〃。
　　　　5。《奏谳书》之十六：律：〃贼杀人，弃市〃；〃谋贼人杀人，与贼同法〃；〃纵囚与同罪〃。
　　　　　秦律对〃贼杀人〃如何惩处，没找到具体条文。《法律答问》：〃士五（伍）甲毋（无）子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。〃　即以弟之子为后嗣，而擅自将他杀死，要被处以弃市之刑。秦律规定〃擅杀子，黥为城旦舂〃　，那么，擅杀弟之子大概相当于〃贼杀人〃。
《法律答问》：〃甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。〃　乙身高不足六尺，不到法定责任身高，属于刑罚减免对象；〃磔〃是一种比弃市更残酷的刑罚。甲唆使乙从事盗窃杀人的犯罪活动，比单纯的〃谋贼人杀人〃情节更为恶劣，因而处罚也更重。《法律答问》中又有：〃甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。〃　可见同谋即同坐，这与汉初法律并没有什么差别。
　　　　　秦律对〃纵囚〃的解释是：〃当论而端弗论，及�奁溆�，端令不致，论出之，是谓纵囚。〃　而奏谳书的案情是：新郪县长信授意髳长苍等人贼杀狱史武，被公梁亭校长丙与发弩赘抓获。丙、赘得知苍等杀害武是信的旨意后，就把苍等人放走了。结果，丙、赘以〃纵囚〃罪与杀人者同处弃市之刑。从案情看，汉初〃纵囚〃罪名的成立与秦律是相同的。秦律有〃将上不仁邑里者而纵之，可（何）论？当毄（系）作如其所纵，以须其得；有爵，作官府〃的规定　，根据这条律文，所纵之囚被抓到以后，纵囚之人可以获释，这或许〃不仁邑里者〃所犯非死罪，所以才对纵囚之人有如此判决。总之，〃纵囚与同罪〃这一法律原则在秦与汉初都得到了遵循。
　　　　　6。《奏谳书》之十四：〃令曰：诸无名数者，皆令自占书名数，令到县道官，盈卅日不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免，舍匿者与同罪。〃
　　　　　这条法令很可能是根据高祖五年的诏书而制定的。《汉书·高帝纪》：〃民前或相聚保山泽，不出书数，今天下已定，令各归其县，复故爵田宅，吏以文法教训辨告，勿笞辱。〃根据这个诏书而制定的法令是很严厉的，绝非仅仅为了保护逃亡地主的利益，其实质是要把逃亡者重新纳入户籍，以保证国家的赋役来源。秦代也同样重视户籍，如《法律答问》：〃可（何）谓匿户及敖童弗傅？匿户弗�伲ㄡ妫�、使，弗令出户之谓殹（也）。〃
　　　　　《史记·商君列传》：〃匿奸与降敌同罚〃，《法律答问》有〃内（纳）奸，赎耐〃　，《史记·秦始皇本纪》：〃吏见知不举者，与同罪〃。〃舍匿与同罪〃与此近似。之所以规定勿令以爵、赏免，是因为隶臣妾在秦律中可以以爵、赏免　，而且可能也为汉初法律所沿用，于是在此做特别规定（〃锢〃）以加重对隐匿逃亡者的惩罚。
　　　　　这条法令属于〃令〃，不在《九章律》中，但是它在刑名、罪名及科罪量刑的原则等各方面仍然与秦律相符，这也从一个侧面反映了汉初《九章律》与秦律的关系是非常密切的。
　　　　　7。四川青川木牍：四川青川木牍有秦武王二年〃更修为田律〃的诏令，而张家山汉简也有这样一条律文，其自〃田广一步〃至〃而有败陷不可行，辄为之〃一段文字，与青川木牍基本相同，只是在下面增加了〃乡部主邑中道，田主田〃一句，〃这可能就是萧何所增的实例〃　，而汉初《奏谳书》大量抄录秦时案例，也反映出汉初法律承袭秦律这一史实　。
　　　　　8。睡虎地秦墓竹简有宽宥残疾、幼弱方面的条文：
〃甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。〃
　　　　　〃甲盗牛，盗牛时高六尺，毄（系）一岁，复丈，高六尺七寸，问甲可（何）论？当完城旦。〃
　　　　　〃甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。〃
　　　　　〃罢�幔�癃）守官府，亡而得，得比公�幔�癃）不得？得比焉。〃
　　　　　整理小组注云：〃古时一般认为男子十五岁身高六尺，详见孙诒让《周礼正义》卷二十一。简文常说'六尺'、'不盈六尺'，可能六尺在判刑时是一种界限。秦六尺约合今一·三八米。〃上引四条文字，前三条是说身高不足六尺而触犯某些法律者可减轻或免除法律的惩罚，最后一条是说对残疾者要宽大处理。
　　　　　《汉书·刑法志》载：
　　　　　（景帝后）三年复下诏曰：〃高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令，年八十以上，八岁以下，及孕者未乳（师古曰：乳，产也），师、朱儒（师古曰：师，乐师盲瞽者。朱儒，短人不能走者）当鞠系者，颂系之（师古曰：颂读曰容。容，宽容之，不桎梏）。〃至孝宣元康四年，又下诏曰：〃朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罗于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非诬告杀伤人，它皆勿坐。〃至成帝鸿嘉元年，定令：〃年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。〃
　　　　　与秦律相比，汉代对老、弱、残、孕更加宽大，范围也更广。但这些规定都是以〃令〃的形式出现的，估计汉代〃律〃中的有关规定仍然沿袭了秦律的内容。
　　　　　按《晋书·刑法志》的记述，《九章律》是在秦律六篇的基础上，又增加了《户》、《兴》、《厩》三篇而成，可事实上诸如户赋、徭役，厩苑等方面的内容在秦律中早已有之。因此，萧何很�