秦汉法律与社会-第9章
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不会成为刑徒和奴隶。
《法律答问》中有这样的规定:〃父母擅杀、刑、髡子及奴隶,不为'公室告'〃 ;〃擅杀、刑、髡其后子,谳之〃 。父母擅自刑、髡其子,而这些被刑、髡之子并没有变成奴隶,反证当时秦律中存在这种单独施用肉刑的制度。在这种情况下,受惩罚者不用服苦役,更不会变成奴隶。
春秋及其以前,贵族被施以肉刑之后,身份降低,但不致于沦为奴隶。战国时期等级制度变动的结果,不但使一些有爵者,也使部分庶人在被处以肉刑之后,只是人格受辱,但一般不至于沦为奴隶或刑徒。《史记·黥布列传》〃秦时为布衣,少年,有客相之曰:'当刑而王。'〃如果秦时一旦受刑,将终身为奴,〃当刑而王〃岂非无稽之谈?英布怎肯轻易相信?布衣而有王者之梦,正是战国时期社会等级流动性增强的反映;刑人有此非分之想,是与肉刑可以不附加徒刑因而不改变其庶人身份密切相关的。
学术界讨论最充分的无过于秦律中的隶臣妾。隶臣妾不论是否附加肉刑,都是终身刑徒,不会因不附加肉刑而有固定服刑期限,这一点,钱大群也没有否宝。同样,比隶臣妾重的城旦舂、鬼薪白粲和比隶臣妾轻的司寇、候都是终身刑徒,只是服刑种类不同、劳役轻重有别而已。
第三、秦律中的肉刑在与徒刑复合使用时,一般只起划分刑等的作用。
秦律中的肉刑是从前代继承而来,本身已有刑等。就秦律而言,肉刑与徒刑复合使用的主要例证如下:完城旦以黥城旦诬人,当黥为城旦 ;当黥城旦而以完城旦诬人,当黥(劓)为城旦 ;〃五人盗,臧(赃)一钱以上,斩左止,有(又)黥以为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,黥(劓)以为城旦。〃 秦律对〃群盗〃惩治重于普通的盗窃行为,所以最后一例中五人盗窃一钱以上的赃物(〃群盗〃),所受惩罚要重于盗窃六百六十钱以上赃物的非〃群盗〃犯罪。耐罪轻于刑罪,就不必举例了。因此,秦律中与徒刑复合使用的肉刑(包括耐罪)的轻重顺序是:耐,黥,劓,刖(斩左止)。髡与宫刑未见与徒刑复合使用的情况,估计髡当介于耐与黥之间;至于宫刑,春秋战国以来的文献中,都将其置于刖与大辟之间,即仅次于死刑,也可能只适用于某种特定的犯罪,由于没有具体材料,姑且存疑。
秦律中的徒刑本身也有轻重之别。《法律答问》:当耐司寇而以耐隶臣诬人,要将诬告者耐为隶臣;当耐为候的罪犯又诬告他人,将被耐为司寇 ,说明隶臣重于司寇,而司寇又重于候。《秦律杂抄》:〃有为故秦人出,削籍,上造以上为鬼薪,公士以下刑为城旦。〃 秦律中不同爵位的人享有不同的特权,上造爵位高于公士,因此在犯了同样的罪时,上造所受惩罚要轻。由此可知,鬼薪轻于城旦。从这些例证中,我们看到,秦律中徒刑刑等的排列顺序与汉律大体相同,由轻而重依次是:候,司寇,隶臣妾,鬼薪白粲,城旦舂。所不同者,汉律中未见〃候〃这一刑名。
既然肉刑与徒刑各有等级,二者复合使用,看似可以使刑罚体系更加严密,刑等划分更为精确。然而由于二者的不同性质,实际情况并非如此。
日本学者堀毅,在其《秦汉刑名考》一文中,曾就秦律中徒刑与肉刑的关系列一图表,本文对其疏略之处加以修正,重新绘制如下 :
从表中我们可以看到,耐罪只与鬼薪白粲以下徒刑合并使用,而刑罪则只与隶臣妾以上的徒刑复合使用。睡虎地秦简虽非秦律之全部,但表中所显示的肉刑与徒刑的关系当不致与实际情况相差太远。司寇与候在秦律的终身徒刑中刑等最轻,而黥刑以上的肉刑只适用于比较严重的犯罪行为,二者难以合并使用。候与司寇如果再触犯法律,一般只判更重的徒刑,而不是附加黥刑以上的肉刑,如耐候判为耐司寇,耐司寇加重则为耐隶臣 。盗窃罪在秦律中是受到严惩的,盗窃赃物达到一百一十钱,就要耐为隶臣 。两人图谋盗窃未遂也要〃赎黥〃 。而身为司寇的刑徒在盗窈一百一十钱的赃物后投案自首,却只耐为隶臣或赀二甲 。即使隶臣妾再犯罪,也不轻易施以黥刑以上的肉刑,如:〃当耐为隶臣,以司寇诬人,可(何)论?当耐为隶臣,有(又)毄(系)城旦六岁〃 。根据这些例证推断,秦律中黥刑以上的肉刑很可能不做为候和司寇的附加刑。
城旦舂是徒刑中的最高等级,而耐罪只是剃去犯人的须鬓,用作城旦舂的附加刑似乎不足以体现出轻重的等级来。完城旦再犯罪,动辄课以残酷的肉刑(黥刑以上),如:〃完城旦以黥城旦诬人,可(何)论?当黥。〃 〃当黥城旦而以完城旦诬人,可(何)论?当黥(劓)。〃 据此,耐、髡等较轻的惩罚手段很可能也不作为坡旦舂的附加刑。总之秦律在肉刑与徒刑的关系上,试图体现出一种轻重相应的原则。
问题在于,肉刑旨在通过对人的肢体的残害程度来惩罚不同罪行的犯人,而徒刑则主要通过劳役的轻重来达到同一目的。二者由于目的相同,复合使用固然有一定基础;但二者性质有别,互相之间缺乏可比性,因此复合使用时也会出现一些问题。姑且不谈耐罪和髡罪,如果黥刑以上的肉刑只作为徒刑最高等级城旦舂的附加刊,使肉刑在徒刑与死刑之间起一种过渡作用,矛盾也许不会很大。但实际的情况是,徒刑中的隶臣妾已开始附加黥刑。由此而导致的问题之一是,犯人一旦被施以黥刑以上的肉刑,就将永远带着这个耻辱的标记。假如黥隶臣妾又犯罪当判为(完)鬼薪白粲或完城旦舂时,事实上已经不可能了,只能在〃黥〃的基础上加刑。张家山汉简《奏谳书》之四记录了这样一个案例:解曾因罪被处以黥劓之刑,恢复庶人身份后成为隐官工 ,后来娶逃亡女子符为妻而触犯了法律:〃取(娶)亡人为妻,黥为城旦。〃因为解在此前已受黥劓之刑,不可能再次被处黥刑,结果被〃斩左止为城旦〃 。汉初基本沿用秦律,这一案例明显暴露了秦律刑制中的弊端。《史记·扁鹊仓公列传》载:
文帝四年中,人上书言(淳于意),以刑罪当传西之长安……(少女缇萦)乃随父西,上书曰:〃妾父为吏,齐中称其廉平。今坐法当刑,妾切痛死者不可复生,而刑者不可复续,虽欲改过自新,其道莫由,终不可得。妾愿入身为官婢,以赎父刑罪,使用权得改行自新也。〃书闻,上悲其意,此岁中亦除肉刑法。
说明犯法之人一旦被施肉刑,即使以后改过自新也无济于事了肉刑实际上是纯粹的惩办主义手段,其消极作用是显而易见的。
问题之二是:由于性质不同,肉刑与徒刑之间缺乏精确的可比性。举一个简单的例子,一个只处以黥刑、终身带者耻辱的标志而未改变庶人身份的人,与一个被判为完城旦、体肤虽未受损害却要终身服苦役的人,二者所受惩罚,孰轻孰重?再如,一个黥隶臣与一个完城旦,前者终身带着耻辱的印记而服较轻的劳役,后者体肤保持完好而终生服沉重的劳役,如何比较二者所受惩罚的轻重?实际情况当更复杂。两种缺乏精确可比性的刑罚体系复合使用,无疑会给科罪量刑带来一定困难,这不仅对信赏必罚的法家理论是一个挑战,而且与法律自身发展规律不相容。
战国时期,徒刑制的发达与传统五刑制的衰落,为肉刑与徒刑的复合使用创造了条件。肉刑与徒刑的复合使用在某种程度上使刑罚体系更为严密的同时,也产生了上述矛盾。短祚的秦王朝无暇顾及于此,这些问题的解决,就只好留给汉代了。
第三节 汉代刑制的变化
汉代刑制方面最重要的变化莫过于文帝时期的废除肉刑及规定刑期。学术界对此研究颇为深入, 因此本文拟探讨另外一些问题。
一、肉刑废除以后的徒刑等级
秦律肉刑与徒刑复合使用,再加上其他各种刑罚手段,刑名复杂,因而就刑制本身而言具有不便操作、刑等不易区分等等不利因素;至于其社会效果方面,则弊端更多。孝文帝废除肉刑,使刑徒〃有年而免〃,这不仅使法律在很大程度上摆脱了传统刑制的野蛮性,而且使刑等更简明、更便于操作。不过由于文献对此记载不是很清楚,因此有必要对文帝废除肉刑以后的刑等问题作一简要分析。
为方便起见,先将有关材料引述如下。《汉书·刑法志》:文帝十三年,丞相张苍、御史大夫冯敬根据文帝的指示,做出如下规定:
诸当完者,完为城旦舂;当黥者,髡钳为城旦舂;当劓者,笞三百;当斩左止者,笞五百;当斩右止,及杀人先自告,及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之,已论命复有笞罪者,皆弃市。罪人狱已决,完为城旦舂,满三岁为鬼薪白粲;鬼薪白粲一岁,为隶臣妾;隶臣妾一岁,免为庶人。隶臣妾满二岁,为司寇;司寇一岁,及作如司寇二岁,皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上,不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者,如完为城旦舂岁数以免。
根据上述规定,原来可以与隶臣妾以上徒刑复合使用的肉刑,上移到完城旦舂之上,同时把肉刑的斩右止归入死刑。其他肉刑如斩左止和劓分别用数目不等的笞刑代替,黥刑用髡钳代替,然后服完城旦舂的劳役。而完城旦舂以下诸徒刑,都规定了服刑期限,由无期变为〃有年而免〃。因此服城旦舂刑者至少包括以下四个等级:1.笞五百(代斩左止)为城旦舂;2.笞三百(代劓)为城旦舂;3.髡钳(代黥)为城旦舂;4.完为城旦舂(无附加刑)。这四个等级除了附加刑不同而外,服刑期限与完城旦舂相同。
这里涉及到对于〃诸当完者,完为城旦舂〃一句的理解。师古注引臣瓒曰:〃文帝除肉刑,皆有以易之,故以完易髡,以笞代劓,以釱左右止代刖。今既曰完矣,不复云以完代完也,此当言髡者完也。〃以釱左右止代刖大概是后来刑制又有所变化,在此姑且不论。臣瓒的意思是,既然刖、劓等肉刑〃皆有以易之〃,就不应该有〃以完代完〃的说法,因此他怀疑此句当为〃诸当髡者,完为城旦舂〃。其实〃完〃就是保持身体毛发完好,并不是刑罚手段,只能与城旦舂等徒刑名称合在一起表示不附加任何身体刑,只服苦役 ,而且臣瓒也没有否认〃完〃的这一含义。这一解释最明显的证据见《秦律十八种·军爵律》:
工隶臣斩首及人为斩首以免者,皆令为工。其不完者,以为隐官工。
意思是说,工隶臣斩获敌首或有人斩获敌首来赎免他,则让他做普通的工匠。如果此工隶臣已受过肉刑,形体有残损,就用他作隐官工(即在不易被人看见的处所作工匠)。〃完〃与〃不完〃是相对比而言的,既然〃不完〃系指形体受损,则〃完〃当然是指形体完好。既然髡与耐是剃去犯人的须发,有损于人的外表,当然不应算做〃完〃而只能视为〃不完〃除非等到须发再恢复原状,否则是不能算〃完〃的。
文帝的诏令是〃其除肉刑,有以易之〃 ,而肉刑在秦律中称〃刑罪〃,作为法律术语,〃刑罪〃是有严格界定的,它只包括黥刑以上的肉刑,髡、耐不在其中 。而且在文帝修改以后的刑制中,仍有〃髡钳〃;《后汉书·陈宠列传》又有〃耐罪千六百九十八〃之语;东汉简牍中所录汉代律令,有〃吏部中有蝗虫水火比盗贼,不以求