秦汉法律与社会-第9章
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不会成为刑徒和奴隶。
《法律答问》中有这样的规定：〃父母擅杀、刑、髡子及奴隶，不为'公室告'〃 ；〃擅杀、刑、髡其后子，谳之〃 。父母擅自刑、髡其子，而这些被刑、髡之子并没有变成奴隶，反证当时秦律中存在这种单独施用肉刑的制度。在这种情况下，受惩罚者不用服苦役，更不会变成奴隶。
春秋及其以前，贵族被施以肉刑之后，身份降低，但不致于沦为奴隶。战国时期等级制度变动的结果，不但使一些有爵者，也使部分庶人在被处以肉刑之后，只是人格受辱，但一般不至于沦为奴隶或刑徒。《史记·黥布列传》〃秦时为布衣，少年，有客相之曰：'当刑而王。'〃如果秦时一旦受刑，将终身为奴，〃当刑而王〃岂非无稽之谈？英布怎肯轻易相信？布衣而有王者之梦，正是战国时期社会等级流动性增强的反映；刑人有此非分之想，是与肉刑可以不附加徒刑因而不改变其庶人身份密切相关的。
学术界讨论最充分的无过于秦律中的隶臣妾。隶臣妾不论是否附加肉刑，都是终身刑徒，不会因不附加肉刑而有固定服刑期限，这一点，钱大群也没有否宝。同样，比隶臣妾重的城旦舂、鬼薪白粲和比隶臣妾轻的司寇、候都是终身刑徒，只是服刑种类不同、劳役轻重有别而已。
第三、秦律中的肉刑在与徒刑复合使用时，一般只起划分刑等的作用。
秦律中的肉刑是从前代继承而来，本身已有刑等。就秦律而言，肉刑与徒刑复合使用的主要例证如下：完城旦以黥城旦诬人，当黥为城旦 ；当黥城旦而以完城旦诬人，当黥（劓）为城旦 ；〃五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥（劓）以为城旦。〃 秦律对〃群盗〃惩治重于普通的盗窃行为，所以最后一例中五人盗窃一钱以上的赃物（〃群盗〃），所受惩罚要重于盗窃六百六十钱以上赃物的非〃群盗〃犯罪。耐罪轻于刑罪，就不必举例了。因此，秦律中与徒刑复合使用的肉刑（包括耐罪）的轻重顺序是：耐，黥，劓，刖（斩左止）。髡与宫刑未见与徒刑复合使用的情况，估计髡当介于耐与黥之间；至于宫刑，春秋战国以来的文献中，都将其置于刖与大辟之间，即仅次于死刑，也可能只适用于某种特定的犯罪，由于没有具体材料，姑且存疑。
秦律中的徒刑本身也有轻重之别。《法律答问》：当耐司寇而以耐隶臣诬人，要将诬告者耐为隶臣；当耐为候的罪犯又诬告他人，将被耐为司寇 ，说明隶臣重于司寇，而司寇又重于候。《秦律杂抄》：〃有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。〃 秦律中不同爵位的人享有不同的特权，上造爵位高于公士，因此在犯了同样的罪时，上造所受惩罚要轻。由此可知，鬼薪轻于城旦。从这些例证中，我们看到，秦律中徒刑刑等的排列顺序与汉律大体相同，由轻而重依次是：候，司寇，隶臣妾，鬼薪白粲，城旦舂。所不同者，汉律中未见〃候〃这一刑名。
既然肉刑与徒刑各有等级，二者复合使用，看似可以使刑罚体系更加严密，刑等划分更为精确。然而由于二者的不同性质，实际情况并非如此。
日本学者堀毅，在其《秦汉刑名考》一文中，曾就秦律中徒刑与肉刑的关系列一图表，本文对其疏略之处加以修正，重新绘制如下 ：
从表中我们可以看到，耐罪只与鬼薪白粲以下徒刑合并使用，而刑罪则只与隶臣妾以上的徒刑复合使用。睡虎地秦简虽非秦律之全部，但表中所显示的肉刑与徒刑的关系当不致与实际情况相差太远。司寇与候在秦律的终身徒刑中刑等最轻，而黥刑以上的肉刑只适用于比较严重的犯罪行为，二者难以合并使用。候与司寇如果再触犯法律，一般只判更重的徒刑，而不是附加黥刑以上的肉刑，如耐候判为耐司寇，耐司寇加重则为耐隶臣 。盗窃罪在秦律中是受到严惩的，盗窃赃物达到一百一十钱，就要耐为隶臣 。两人图谋盗窃未遂也要〃赎黥〃 。而身为司寇的刑徒在盗窈一百一十钱的赃物后投案自首，却只耐为隶臣或赀二甲 。即使隶臣妾再犯罪，也不轻易施以黥刑以上的肉刑，如：〃当耐为隶臣，以司寇诬人，可（何）论？当耐为隶臣，有（又）毄（系）城旦六岁〃 。根据这些例证推断，秦律中黥刑以上的肉刑很可能不做为候和司寇的附加刑。
城旦舂是徒刑中的最高等级，而耐罪只是剃去犯人的须鬓，用作城旦舂的附加刑似乎不足以体现出轻重的等级来。完城旦再犯罪，动辄课以残酷的肉刑（黥刑以上），如：〃完城旦以黥城旦诬人，可（何）论？当黥。〃 〃当黥城旦而以完城旦诬人，可（何）论？当黥（劓）。〃 据此，耐、髡等较轻的惩罚手段很可能也不作为坡旦舂的附加刑。总之秦律在肉刑与徒刑的关系上，试图体现出一种轻重相应的原则。
问题在于，肉刑旨在通过对人的肢体的残害程度来惩罚不同罪行的犯人，而徒刑则主要通过劳役的轻重来达到同一目的。二者由于目的相同，复合使用固然有一定基础；但二者性质有别，互相之间缺乏可比性，因此复合使用时也会出现一些问题。姑且不谈耐罪和髡罪，如果黥刑以上的肉刑只作为徒刑最高等级城旦舂的附加刊，使肉刑在徒刑与死刑之间起一种过渡作用，矛盾也许不会很大。但实际的情况是，徒刑中的隶臣妾已开始附加黥刑。由此而导致的问题之一是，犯人一旦被施以黥刑以上的肉刑，就将永远带着这个耻辱的标记。假如黥隶臣妾又犯罪当判为（完）鬼薪白粲或完城旦舂时，事实上已经不可能了，只能在〃黥〃的基础上加刑。张家山汉简《奏谳书》之四记录了这样一个案例：解曾因罪被处以黥劓之刑，恢复庶人身份后成为隐官工 ，后来娶逃亡女子符为妻而触犯了法律：〃取（娶）亡人为妻，黥为城旦。〃因为解在此前已受黥劓之刑，不可能再次被处黥刑，结果被〃斩左止为城旦〃 。汉初基本沿用秦律，这一案例明显暴露了秦律刑制中的弊端。《史记·扁鹊仓公列传》载：
文帝四年中，人上书言（淳于意），以刑罪当传西之长安……（少女缇萦）乃随父西，上书曰：〃妾父为吏，齐中称其廉平。今坐法当刑，妾切痛死者不可复生，而刑者不可复续，虽欲改过自新，其道莫由，终不可得。妾愿入身为官婢，以赎父刑罪，使用权得改行自新也。〃书闻，上悲其意，此岁中亦除肉刑法。
说明犯法之人一旦被施肉刑，即使以后改过自新也无济于事了肉刑实际上是纯粹的惩办主义手段，其消极作用是显而易见的。
问题之二是：由于性质不同，肉刑与徒刑之间缺乏精确的可比性。举一个简单的例子，一个只处以黥刑、终身带者耻辱的标志而未改变庶人身份的人，与一个被判为完城旦、体肤虽未受损害却要终身服苦役的人，二者所受惩罚，孰轻孰重？再如，一个黥隶臣与一个完城旦，前者终身带着耻辱的印记而服较轻的劳役，后者体肤保持完好而终生服沉重的劳役，如何比较二者所受惩罚的轻重？实际情况当更复杂。两种缺乏精确可比性的刑罚体系复合使用，无疑会给科罪量刑带来一定困难，这不仅对信赏必罚的法家理论是一个挑战，而且与法律自身发展规律不相容。
战国时期，徒刑制的发达与传统五刑制的衰落，为肉刑与徒刑的复合使用创造了条件。肉刑与徒刑的复合使用在某种程度上使刑罚体系更为严密的同时，也产生了上述矛盾。短祚的秦王朝无暇顾及于此，这些问题的解决，就只好留给汉代了。
第三节 汉代刑制的变化
汉代刑制方面最重要的变化莫过于文帝时期的废除肉刑及规定刑期。学术界对此研究颇为深入， 因此本文拟探讨另外一些问题。
一、肉刑废除以后的徒刑等级
秦律肉刑与徒刑复合使用，再加上其他各种刑罚手段，刑名复杂，因而就刑制本身而言具有不便操作、刑等不易区分等等不利因素；至于其社会效果方面，则弊端更多。孝文帝废除肉刑，使刑徒〃有年而免〃，这不仅使法律在很大程度上摆脱了传统刑制的野蛮性，而且使刑等更简明、更便于操作。不过由于文献对此记载不是很清楚，因此有必要对文帝废除肉刑以后的刑等问题作一简要分析。
为方便起见，先将有关材料引述如下。《汉书·刑法志》：文帝十三年，丞相张苍、御史大夫冯敬根据文帝的指示，做出如下规定：
诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲；鬼薪白粲一岁，为隶臣妾；隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇；司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。
根据上述规定，原来可以与隶臣妾以上徒刑复合使用的肉刑，上移到完城旦舂之上，同时把肉刑的斩右止归入死刑。其他肉刑如斩左止和劓分别用数目不等的笞刑代替，黥刑用髡钳代替，然后服完城旦舂的劳役。而完城旦舂以下诸徒刑，都规定了服刑期限，由无期变为〃有年而免〃。因此服城旦舂刑者至少包括以下四个等级：1．笞五百（代斩左止）为城旦舂；2．笞三百（代劓）为城旦舂；3．髡钳（代黥）为城旦舂；4．完为城旦舂（无附加刑）。这四个等级除了附加刑不同而外，服刑期限与完城旦舂相同。
这里涉及到对于〃诸当完者，完为城旦舂〃一句的理解。师古注引臣瓒曰：〃文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止代刖。今既曰完矣，不复云以完代完也，此当言髡者完也。〃以釱左右止代刖大概是后来刑制又有所变化，在此姑且不论。臣瓒的意思是，既然刖、劓等肉刑〃皆有以易之〃，就不应该有〃以完代完〃的说法，因此他怀疑此句当为〃诸当髡者，完为城旦舂〃。其实〃完〃就是保持身体毛发完好，并不是刑罚手段，只能与城旦舂等徒刑名称合在一起表示不附加任何身体刑，只服苦役 ，而且臣瓒也没有否认〃完〃的这一含义。这一解释最明显的证据见《秦律十八种·军爵律》：
工隶臣斩首及人为斩首以免者，皆令为工。其不完者，以为隐官工。
意思是说，工隶臣斩获敌首或有人斩获敌首来赎免他，则让他做普通的工匠。如果此工隶臣已受过肉刑，形体有残损，就用他作隐官工（即在不易被人看见的处所作工匠）。〃完〃与〃不完〃是相对比而言的，既然〃不完〃系指形体受损，则〃完〃当然是指形体完好。既然髡与耐是剃去犯人的须发，有损于人的外表，当然不应算做〃完〃而只能视为〃不完〃除非等到须发再恢复原状，否则是不能算〃完〃的。
文帝的诏令是〃其除肉刑，有以易之〃 ，而肉刑在秦律中称〃刑罪〃，作为法律术语，〃刑罪〃是有严格界定的，它只包括黥刑以上的肉刑，髡、耐不在其中 。而且在文帝修改以后的刑制中，仍有〃髡钳〃；《后汉书·陈宠列传》又有〃耐罪千六百九十八〃之语；东汉简牍中所录汉代律令，有〃吏部中有蝗虫水火比盗贼，不以求
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