2006-01-第23章
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1906年，在吸收外国先进司法制度经验的基础上，沈家本主持编撰了《大清刑事民事诉讼法草案》。这是中国第一次区分实体法和程序法。这部法典分总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉事件处理规则，共五章，二百六十条。该法案对律师资格的取得、律师的职责、违法违纪事件的处罚都作了具体的规定。如第一百九十九条规定：“凡律师，俱准在各公堂为人辩案。”这是第一次在法律中引入西方的律师制度与陪审制度，尽管沈家本强调这两个制度可以防止贿赂包庇，促进公正裁判，是收回治外法权的关键。但由于张之洞等各省督抚的强烈反对，认为与中国民情不符，不宜实行，于是这部法典就被搁置起来。
但于1907年颁布、试行的《各级审判厅试办章程》和1910年颁行生效的《法院编制法》规定了律师代理、辩护，从法律上确认律师活动的合法性，律师制度开始根植于中国。虽然有了法律，律师制度的起步还是困难重重，当时晚清政府法部以经费紧张为由，决定不在全国实行，只在京师、奉天以及直隶省的天津府等地试行。而且由于《法院编制法》原本是要和诉讼法配套施行，谁知《大清刑事民事诉讼法草案》胎死腹中，所以对诉讼过程中律师如何作为，该法并未详细规定。正如法学家杨鸿烈所说“律师制度，尚未采用，虽规模初具，亦徒有其名而已”〔3〕。
在《大清刑事民事诉讼法草案》遭否决后，沈家本等人又起草了《大清刑事诉讼律草案》六编与《大清民事诉讼律草案》四编两部诉讼法草案，于1910年底完成。这两部草案吸收了西方国家最新的诉讼制度，详细规定了律师制度。两部草案完成以后，送交宪政编查馆审核，继续其立法程序。但不久辛亥革命爆发，草案最终没有完成立法程序，也没有公布实施。但这两部法典的许多部分，为民国初期的北京政府所明令实施。这些法典比较详尽地规定了律师制度，允许民刑事案件的被告人或者其代理人可以委托辩护人对控诉进行辩护，如果被告人被控诉的罪行应判五年以上徒刑或被告人不满十二岁、聋哑、精神病患者，没有请辩护人的，审判机构应为其指定辩护人，以维护被告人的合法权益。辩护人可以由律师担任，也可以由法律允许的其他人担任。辩护人拥有查阅案卷、会见被告、与被告通信等权利。而国民要想取得律师资格，首先须在法律学堂参加考试，取得律师文凭，然后持该文凭到省高等公堂检验，最后由与其相识的两人担保该律师品行良好，才能从事辩护。律师如果不能依法履行其职责，审判官员可以根据其情节轻重进行相应的惩罚。由于种种原因，清末的律师辩护制度未能全面实施，但其制度和观念为民国时期中国近代律师制度的正式确立奠定了基础。当时就有人高度评价律师制度，“诉讼者信法官之心，终不如其信所延律师之深。故法官之言难入，律师之词易受”。律师接受当事人聘请，参加诉讼，“然后当事者能各尽其辞，然后法官按律判决，实为上下两便之法”。“是有律师，方足以尽司法独立之妙用”〔4〕。
中国的律师制度起步于晚清，但我们必须认识到，律师制度的首要职能在于维权。法治社会中，政府作为必要的恶而存在，如果不加约束，随时可能侵犯公民权利，而单个公民的力量是弱小的，不足以对抗国家机器的侵害，因而需要建立一系列包括律师制度在内的民主制度保护公民权利不被侵犯。在专制独裁的晚清政府，变革的动机仅仅是为了维护其腐朽的统治，移植的律师制度必定会产生排异反应，一旦触及统治利益，效果就会大打折扣。所以直到清朝灭亡，和其他的司法制度一样，律师制度流于形式，并没有真正建立，但也确实为后来司法变革奠定了一定基础。清末在移植外国诉讼法的基础上制定的各大法典，基本上为民国时期各届政府所吸收。
1911年辛亥革命后，清政府被推翻，中华民国成立了。以孙中山为代表的资产阶级革命派仿效西方资本主义国家，尝试建立民主共和政体的国家政治制度。南京临时政府成立后，原清政府修律大臣伍廷芳担任司法总长。他积极推进司法改革，在民国律师制度尚未正式建立的情况下，努力将律师辩护制度引入具体的审判活动，功不可没。
1912年初，在审理清末江苏省山阳县县令姚荣泽杀害革命志士一案中，伍廷芳与沪军都督陈其美展开了激烈争论。该争论表现了现代法治观念与传统人治观念的激烈碰撞。当时陈其美私自委任审判官，希望从重从快惩治姚荣泽。伍廷芳强烈批评陈其美干涉司法独立的行为，坚决主张按文明办法审理此案，希望借此案为国民树立依法行事的榜样。在此案中，伍廷芳积极推进律师辩护制度，认为“目下，我国法学渐明，已有律师公会之设，各省裁判所且确许律师到堂办理案件”，审判应该“先由辩护士将全案理由提起，再由裁判官动问原告及各人证，两造辩护士盘诘，俟原告及人证既终，再审被告。其审问之法与原告同。然后由两造辩护士各将案由复述结束”，强调“法庭之上，断案之权在陪审员，依据法律为适法之裁判在裁判官，盘诘驳难之权在律师”〔5〕。伍廷芳的主张得到了孙中山的赞许。在孙中山的直接干预下，该案按照伍廷芳主张的程序进行了审理。要按照过去的老黄历，胜者为王，败者为寇，革命胜利了，对待以前的敌人，正好可以借替天行道之名解决掉，哪里还要请律师，传证人，去维护什么罪人的权利？可见世道的确变了，人治社会终究要让位于法治社会。
当时的南京临时政府积极推动律师制度的确立。1912年5月13日，新任司法总长王宠惠在参议院第五次会议上对建立律师制度进行了说明：“近今学说以辩护士为司法上三联之一，既可以牵制法官而不至于意为出入，且可代人之诉讼剖白是非，其用意深且远也。且以中国现状而论，国体已变为共和，从事法律之人当日益众。若尽使之为法官，势必有所不能。故亟宜励行此制，庶人民权利有所保障，而法政人才有所展布。此关于辩护制度之所以亟宜创设者也。”〔6〕
1912年9月16日，袁世凯担任临时大总统的北京政府颁布了《律师暂行章程》，这是中国历史上第一部律师法。与清末将律师作为官职不同的是该法确定律师是自由职业的身份，符合近代律师发展的潮流，减弱了政府对律师的控制。律师不得兼任公职，不得经营商业。同时，为保证法律救济的正常进行，章程规定为无力聘请律师为其辩护的当事人提供合适的法律救助，受法院指派提供法律服务的律师无正当理由不得拒绝。不过，受礼教的影响，该章程还有一定局限性，如规定女子不得担任律师等。自此，近代律师制度在中国正式建立。其后民国律师制度仍然是在《律师暂行章程》的基础之上发展、演变。以《律师暂行章程》为中心，北洋政府还陆续颁布了《律师登录暂行章程》、《律师应守义务》、《律师考试规则》、《复审查律师惩戒会审查细则》，初步建立了包括资格、考试、职责、惩戒等比较全面的律师制度。各地律师及律师职业团体发展较快，他们积极参与到各种诉讼及非诉业务中去，努力维护当事人的合法权益，改变了洋律师一统天下的局面，展示了中国律师的奕奕风采。
南京国民政府成立后，在1927年公布了《律师章程》及《甄别律师委员会章程》，并在1941年实行了《中华民国律师法》。这些法律以《律师暂行章程》为基础，完善了原有的律师制度，比较详细地规定了律师检核制度及律师应该遵循诚实信用、积极维权、交往回避、消极诉讼等职业道德，建立律师公会和律师自治制度。规定在一地地方法院登录的律师满十五人，可以在该地设立公会，不满十五人，可以加入邻近法院所在地的公会或与邻近法院所在地共同组成公会。律师个人不加入律师公会不得执行职务。律师制度的完善使律师业有了较大的发展，“到1933年，全国律师协会总共有七千六百五十一名注册会员”〔7〕。
律师制度在民国初年建立后，出现了一批著名律师。这些律师，以维权为己任，不怕邪恶势力，不畏高官强权，仗义执言，维护公理，成为社会正义的守护神。如劳动者的律师施洋，法政学校毕业后，与武汉法学界同仁组织法政学会，不畏强权为劳工权利疾声呐喊，投身反抗暴力第一线，被反动军阀杀害。董必武先生题诗称赞“律师应仗人间义，身殉名存烈士俦。”
又如著名律师史良女士，上海法政大学法律专业毕业后，立志“作一个不出卖灵魂的律师”。1931年在上海开业任律师，任上海律师公会执行委员，办理营救邓中夏等中共地下党员的多起案件。九一八事变后，积极投身抗日救亡运动，参与发起组织妇女界救国会、文化界救国会，1936年任全国各界救国联合会常务委员，11月被捕，同时被捕的还有救国会沈钧儒、李公朴等六人，此即震惊中外的“七君子事件”。后来在大批著名律师抗议和斗争下，法院被迫于1939年1月裁定撤销了对“七君子”的起诉。1949年新中国成立后，史良女士任司法部首任部长。
再如鼎鼎大名的章士钊大律师，早年以《苏报》主笔名满天下。在1933年陈独秀被控叛国案中挺身而出，自愿为陈独秀义务辩护，他在法庭辩护称“至若时在二十世纪，号称民国，人民反对政府，初不越言论范围，而法庭遽尔科刑论罪，同类无从援手，正士为之侧目。新国家之气象，黯淡如此，诚非律师之所忍形容”，“以言论反对或攻击政府，无论何国，均不为罪”，“凡以合法之方法更易政府，即无触犯刑章之虞”。〔8〕坚持陈独秀等人无罪。辩护词据法力争，逻辑严密，传诵一时。
律师制度确实能在司法机关不依法办事时，对司法机关及司法人员起到一定的约束作用。在当时引起轰动的《新生》周刊事件中，律师就起到了积极的作用。1935年5月4日，艾寒松用“易水”笔名在《新生》周刊发表《闲话皇帝》一文，泛论各国皇权制度，谈及日本时说：“天皇是一个生物学家，对于做皇帝，因为世袭的关系他不得不做，一切的事虽也奉天皇之名而行，其实早已作不得主”，并且
