法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第32章

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福。……”因而，基本权利被写进了美国宪法，第一届国会
提出了宪法修正案，其中有11　条被接受，成为著名的美国（人
权法案》。这样，“自然权利”就成为实在法所授子或承认的
权利，它仁制约着国会，并被最高法院用以确定立法的有效
性。
　　　　　　这些权利基本上是以英国传统为基础，并且事实上是以
约翰·洛克对英国革命的解决方式所作的辩解为基础的。美
国革命是对乔治三世及其大臣们的暴政的反抗。所以，美国
的《人权法案》比十八世纪的英国实践又前进了一步。然而，
它的大部分是对英国经验的实质性内容的复述。另一套著名
的政治原则，或曰基本权利或者自然权和，即法国国民议会
于1791　年颁布的《人权宣方》，也是建立在英国的传统和经
验的基础｝…：的，虽然塑造其型态的是法国革命前那个时代的
政治哲学。以《人权宣言》为序一言的1791　年宪法旱被扔进
一了垃圾堆，但法囚的完法学家仍然承认这些原则的有效性，
将其作为自然法的法则，或者自由民主国家政治行动的基本
原则。在大不列颠，美国《人权法案》或法国《人权宣言》

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所确立的那种基本原则的有效性也几乎没有受到质疑。法国
革命的直接后果是引发了英国的一场反动，从1789　年到182
0　年左右，儿乎没有几项基本权利没有遭到实际上的否定。然
而，查尔斯·詹姆斯·福克斯和他的辉格党后继者尽管只是
没有希望的少数，却维待了英国革命的辉格传统，并且得到
了那些直接从法国革命本身｝ib｝取精神力量的人们的勇敢支
持。在十九世纪后期，这些原则不仅由于一些压迫性立法的
废除而得到恢复，而。且在理论上和实。线上也都得到了发展。
　日前还有上世纪初期的一些声名狼藉的立去的残余，而且还
有许多人都希望废除的普通法和制定法所施加狗其他限制。
但是，这些原则本身为一切民主主义者所接受，被认为不仅
是自由和民土政治所必不可少的：而且本身一也包含在自由和
民上政治之内。一个国家之所以是自由的，只是因为它的公
民是自由的。
　　　　　　不过，我们必须慎重地使用“权利’‘一词。如果这些权
利意指自然权利，或者，被公认为是自由或民主政治逻辑的
一部分，那么这个词是在与“合同权利”、“损害赔偿权利”
中的“权利”所不同的意义上使用的。这是宪法的基本原则
与实际上由制定法或普遍法授一予的权利之间的区别。有些
作者仅仅将权利作为实在法强加于其他一些人承担的义务的
关连词来使用。如果我与甲签订一份合同，以600　　英镑的价
格向他购买一辆汽车，那么，我就有得到汽车的权利和支付
价款的义务；而甲则有收取价款的权利和交付汽车的义务。无
论是谁都可以请求法院强制执行他的权利。另一方而，我可
以和甲或仃何其他人签订合同，但是，任何人都没有与我签*。
L　　合同的义务：，我可以该订合同，只是因为没有法律限制我
如此行为。同样，我可以在我的家里邀请我的朋友喝茶，而
且他们叮以应邀在我家里聚会，这并不是因为有什么“集会
权”（虽然也许每个人都有对抗我的合同权利），而是因为没有
任何法律禁止他们如此聚会。在这个意义上，聚会权是一种

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自由，是一种免于束缚的自由。这种自由产生于不违法的任
何事情都是合法的这个同义反复的原则。“言沦自由权”同“系
自己鞋带的权利”是一样的；或者，如果有一言论自由的权利，
也就有系自己的鞋带的权利。在每种情况下，所要讨沦的问
题都是法律限制的性质问题。“权利”是民法、刑法和行政法
规范的正面。只要一个人不违犯有关叛国罪、煽动罪、诽晦
罪、狠袋罪、读神罪、伪证罪和泄露国家机密罪等罪行的法
律，他就可以言所欲言。只要他不违犯有关工会、互助会、
宗教、公共秩序和非法誓约等事务的法律，他就可以组织社
团。只要他不违犯有关骚乱罪、非法集会、妨害生活、交通、
财产等行为的法律，他就叮以在喜欢的地点以喜欢的力一式
举行集会。
　　　　　　确定非法行为的非法性原则（而不是任何别的原则），！司
时也是确定什么是“人身自由权”的简单方法。07　人身自由
权是一种充分享有未被法律剥夺的人身自由的自由权。’已坚
持合法性原则，即一切不违法的都是合法的。因此，人身自
由权包括言论自由权、结社权和集会。汉。这些“权利”仅仅
表明，一个人不能因做了某种行为—发表意见、结社和集会
而被剥夺人身自由，除非他如此行为时违犯了法律。人身自
由权强调一个人无论采取任何行为都不应被剥夺人身自由，
除非他这样做违犯了法律。“‘人身自由权”是属类，共它三
项权利是其种类。08
基本特征
　　　　　　如果在成文宪法中规定这些“权利”，那么情况就不同厂，
因为这些权利决定着这些限制，而巨侵犯了这些权利的限制
不是法律。在我们看来，自由权的本质只有通过对法律限制
的考察才能发现二现在，我们应着手考察这些限制，但是此
刻特别重要的是应该记住英国制度的二个特征：第一，议会永
远叮以修改法律，在紧急时期，如农争期间，议会很可能修
改法律：在议会两院占多数的政府可以任意限制自由权，但是

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也应记住，在大不列颠，正常时期的自由传统是极牢固的。而
巨这种传统在平民院同在其它地方」样明显：一直有很多例子
表明，平民院对被怀疑有不公上策略的警察行动符往予以严
厉的批评，而且没有党见之别。平民院对一些具体的压制行
为—不管是合法的还是非法的—的抵抗比其他任何事情做得
都好。』关于《煽动不满情绪法案》的讨论过程也表明，可以
相信议会在正常时期能够积极地反对大量增加对自由权的限
制。必须强调，这种情况是在正常时期。在战争期间和国民
狂热的时候，持不同意见的少数人从平民
院得到的同情和宽容并不比从政府本身得到的多。的确，191
4　年至1918　年战争的经验，以及在1918　年应劳埃德·乔治的
要求而选举产生的并被他恰当地称作“最糟糕的和最胡醒的
平民院’‘的经验表明，在这种时期，政府也许比支持政府的
多数派更“倾向自由”：，在这样的特殊时期，议会至上是极
其危险的，尤其对于少数派而言。
　　　　　　第二，大不列颠与其它许多国家不同，特别不同十专制
国家，对自由的大部分限制由法律本身直接规定。它们最主
要体现在刑法之中。因此，某一行为要么是犯罪，要么不是
犯罪，并且是否是犯罪也不由政府或警察决定。虽然有一些
重要的例外，但是，‘般说来，对基本自由权的限制是在民法
之中，特别是在刑法之中，而不是在行政权之巾。戴雪在强
调英国没有“自由裁量权或专制权”的时候，他考虑的是基
本自由权。关于这些自由权利，他的分析原则上是正确的。0
9　如果要对言论自由权、结社权和集会权加以限制，那么，应
由法律本身施加这种限制，而不能根据警察或其它政府机构
的自由裁量，这是英国传统的一部分，它体现于法津之中。1
0
　　　　　　第三，虽然法律本身授予警察和其它政府机构很少的自
由裁rte。权，但是实际上存在着一种相当大的自由裁量。如果
某种行为是犯罪，那么它就是犯罪，罪犯应受惩罚，除非他

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能得赦免。任何人都可以告发他，接着将进人可法程序，除
非检察总长提出撤销控告。然而，实践中，个人并不会告发
违反对自由权限制的行为，而是由警察对这类行为提起公诉。
同时，警察并没有提起公诉的义务，他仍是在实际仁行使着
一项实质性的自由裁量‘、在公共集会问题上。尤其如此‘，
即使他们没有管制游行和集会的权力，但实际上他们实施厂
管制，他们可以禁止，比如说，在圣·奥尔本斯11　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　“交易广
场”集会，仅仅因为集会会妨碍一条公共大道的交通，因而
集会是非法的，如果集会事先得到了他们的许可，那么理所
当然，他们就不会以违反法律为由提起公诉，尽管集会同样
违反法律，12　任何其他人如果认为适当都可以起诉。每星期
数以千计的公共集会就是如此举行的，完全因为警察采取了
宽容的态度。然而在非常时期，宽容就不存在了，英国对基
本自由的大量限制立刻就会显现出来。13
　　　　　　这些限制是什么？只能通过考察干涉公认的基本自由权
的那部分刑法和民法的内容才能够确定。
言论自由
　　　　　　力图降低女王在臣民中的威望，或制造不满情绪，或煽
动人们暴乱、骚乱和破坏秩序，或使政府或宪法遭受憎恨和
裘读，或运用武力改变法津的任何部分，都是煽动暴乱。14
因此，旨在污辱政府的书面言论，便是一种具有煽动暴乱性
质的文字，即使显然从未出版过。参与此事的合作者就是煽
动暴乱的共谋者，而发表这种言论的任何集会都是非法的。
　　　　　　以书面形式出版旨在使他人受到憎恨、嘲笑或污辱的言
论，即使内容属实，也属于一种普通的诽谤罪。读神罪的范
围如此广泛，以致十过去的书上‘说对基督的任何攻击都是
犯罪。后来的法官们对这种观点持有异议，但是法律含糊不
清，使得缺乏宽容精神的L　　诉法院能够随心·所欲地处理这
类案件。15
　　　　　　据说，由于必须获‘得陪审团的裁决。所以这些犯罪的

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范围实际上受到限制ii　戴雪有意用夸张的口吻说：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　‘’因此，
在英格兰，言论自由不过是说出由12　个零售商人组成的陪审
团认为说出或写出来有利的仟何事情的权利。”16　这是一种奇
特的法律制度，它依靠与法律相抵触的判决来限制法律的严
酷性。但是，实际上陪审团对少数人意见的保护是微不足道
的。陪审团制度的一个优点（如果它是优点的话），就是它可以
获得社会中最正统阶层的12　个人的意见。正统观点对保护非
正统观点来说价值甚微，而所有的少数派