民事诉权理论与民事诉讼法学方法论-第3章
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管民事实体法和民事诉讼法已经分别具有了民法典和民事诉讼法典的外在形式，但两者在实质上究竟处于何种关系，则依对设题的回答不同而有不同。简而言之，当事人提起诉讼的权利究竟是依据实体法产生的，还是依据诉讼法产生的。如果认为当事人是因为享有实体法上请求权，所以“可以提起诉讼”，由此得出的答案是，诉权依据实体法产生，诉讼法是实体法的附属法并不具有独立性。反之，如果认为当事人不是依据实体法上请求权，而是以具有独立性质的诉讼法为依据“可以提起诉讼”，则诉讼法是与实体法相独立的法律部门。
在私法诉权说基础上建立的民事诉讼理论是私法一元观或实体法的诉讼观――从实体法立场理解诉讼问题的诉讼观。按照这种诉权理论的解释，建立在诉权理论基础之上的诉讼法因诉权本身是实体请求权的延长或派生物，所以诉讼法是从属于实体法的单纯的程序法，进而诉讼法学也从属于实体法学，不具有独立性。按照私法一元论的诉讼法学方法论构造的诉讼理论体系具体表现如下：在民事诉讼制度目的论上采用私权保护说，其中的“私权”是指实定法上规定的民事权利，民事诉讼制度是保护这种私权得以实现的工具；在强调民事诉讼制度目的是保护私权的基础上，作为逻辑上的延伸，在诉讼标的理论上采用旧实体法说；作为这种诉讼标的理论的自然延伸，在当事人适格和既判力的确定方面都以实体法说作为判断标准。另外，还以实体法理论解释诉讼行为。［8］
2．私法诉权说与体系化民事诉讼理论的建立
诉权理论旨在说明民事诉讼法和民事实体法的关系。尽管按私法诉权说建立的民事诉讼理论具有忽视诉讼法学独立性的一面，但按这一学说构造的民事诉讼法学体系却是具有逻辑性和连续性的，并为后来的民事诉讼法学的发展奠定了最基本的概念和框架。认识到这一点，对于我们反省近年来在学术上出现的“功利主义”具有一定的启示。（因为我们有不少学者在理论研究方面缺乏对整个理论体系的关照）以下，笔者通过图示说明在私法诉权说基础上构造的民事诉讼体系及其历史意义。
诉讼制度目的 诉讼标的 当事人适格 证明对象 既判力
民事制定法上的实体请求权
（1）民事诉讼制度目的论 在民事诉讼法学领域，民事诉讼制度目的论是研究其他全部理论的出发点。民事诉讼制度虽然是存在于任何一个国家的社会制度，但它并不是作为一种自然现象而存在的。民事诉讼制度是人类理性的产物，是为了实现一定的目的而设置的社会制度。阐明民事诉讼制度的目的，有利于我们正确规范、解释和运用民事诉讼制度，以及在此基础上建立一个符合国情的民事诉讼理论体系。近年来，学术界在民事诉讼制度目的论的研究方面已经取得了长足的发展，相当数量的研究成果有助于扩展我们的视野。从总体上观之，这些研究大致分为两种类型：法认识论的研究和法实践论的研究。前者是从法哲学立场，主要以诉讼制度价值论为研究对象；后者是从法实践论立场，注重研究既有的民事诉讼制度的目的与其相关程序制度设置之间的关系。笔者主张，民事诉讼制度目的论主要是以既存的民事诉讼制度的目的为研究对象，这样有助于解决民事诉讼实践中存在的问题。如果将民事诉讼制度目的理论的研究对象定位于既有的民事诉讼制度之外，这种意义上的目的论在一定程度上将无助于我国民事诉讼实践的指导。因为我们每一位学者都可以在既有的民事诉讼制度之外考虑一个理想的民事诉讼制度，并给这种理想的民事诉讼制度确定一个目的。
民事诉讼制度目的论产生于19世纪末诉讼法和实体法的分化时期，尽管提出该理论的命题是为了阐明诉讼制度和法的关系――先有诉讼制度还是先有法？――但它首先是作为诉权理论的一环展开讨论的。也许人们会问，既然民事诉讼制度目的论是为了解决诉讼制度与法的关系，诉权理论是为了说明民事实体法和民事诉讼法关系的这一命题，而在普通观念上，应当是按照先解决诉讼制度与法的关系，其后再说明实体法与诉讼法的关系的这一思考顺序进行研究，但为何民事诉讼制度目的论是作为诉权理论的一环展开讨论的呢？即为何先有诉权理论而后才有民事诉讼制度目的论呢？实际上，我们如果将历史翻到昨天，就不难解释这一在今天看来的确令人有些迷惑或费解的问题。
在实体法和诉讼法合为一体的时代，人们既不会提出民事实体法的目的论问题，也不会提出诉讼法的目的论问题，更不会提出民事诉讼制度的目的论问题。因为人们的观念中没有像今天这样泾渭分明的实体法和诉讼法的概念。当实体法和诉讼法有了一定程度上的分化，尤其是在民法典和民事诉讼法典制定之后，学者们开始以诉权理论为“道具”解释形式上已经独立的民事诉讼法是否在本质上具有独立性。当私法诉权说理论提出之后，一些对此持否定或疑惑的学者认为，如果将民事诉讼法（诉权）作为民事实体法（请求权）的延长线，那么在人类诉讼制度和法的发展历史上，究竟是先有诉讼制度还是先有法呢？因为按照私法诉权说的解释，诉权是基于制定法的实体请求权产生的，如此在逻辑上推导出的结论是，制定法先于诉讼制度存在。但是从制定法的发展史上分析，制定法不仅存在于诉讼制度之后，而且其本身也是诉讼制度的产物，即先有诉讼制度后有制定法。如何回答民事诉讼制度和法（尤其是民事实体制定法）的关系，即民事诉讼制度本身的社会作用是什么，围绕着这一命题提出的理论就是民事诉讼制度目的论。以上就是对民事诉讼制度目的论为何首先是作为诉权理论的一环展开讨论的回答。
私法诉权说的缔造者温德雪德（Windscheid）从私法一元论出发理解实体法与诉讼法的关系，即实体法规定了人们权利义务上的法律关系，当权利得不到相对方承认时，权利人就可以向国家起诉，请求司法救济。按照这种理解，私法诉权说下的民事诉讼制度目的，是为了保护当事人的私法权利（私法权利保护说的民事诉讼制度目的）。由于这个权利是制定法规定的，因此在诉讼制度与法的关系上，是先有制定法而后有诉讼。如后所述，由于法律文化和诉讼文化的不同，大陆法系属于法规出发型诉讼，只要不承认法官可以通过事实发现法律或实行判例法主义，现行大陆法系的民事诉讼制度的目的也只能定位于制定法目的的实现。与此不同，英美法系属于事实出发型诉讼，法官从案件事实中发现法并实行判例法主义，因此这种民事诉讼制度的目的在根本上是为了解决纠纷。但是，承认民事诉讼制度的目的是实现制定法上的权利，并不意味着民事实体法是先于民事诉讼制度存在的，因为民事诉讼制度还具有完善、补充和修正实体法的功能，而民事实体法在民事诉讼领域只具有裁判规范的作用。
（2）诉讼标的 在今天的民事诉讼法学领域，诉讼标的理论的复杂性已经达到了一个连专业学者都难以驾驭的程度。诉讼标的是民事诉讼法学永恒的、不可或缺的研究对象。传统民事诉讼理论关于诉讼标的的重要性，是从以下几个方面来考虑的。首先，诉讼标的在起诉阶段是法院决定职能管辖的判断标准；其次，在案件系属于法院之后，诉讼标的具有限定法院的审理范围和对象的作用；其三，诉讼标的在诉讼运作过程中，是判断当事人提出的数个主张是单一之诉还是诉的客观合并，以及基于同一事实提出的主张是否构成诉的变更和前后两个诉是否构成重复诉讼的标准；其四，在判决阶段，诉讼标的是确定既判力范围的识别标准。笔者认为，从整个民事诉讼构造上分析，诉讼标的理论在确定当事人适格方面、确定诉讼的攻击防御范围方面也具有不可替代的作用。
如上所述，在私法诉权说下，民事诉讼制度的目的被定位于私权保护。由此出发，诉讼标的被界定为当事人之间争议的，请求法院裁判确定的实体法上的权利义务关系民事法律关系。在学理上，这种见解被称作“旧实体法说”。时至今日，这种识别诉讼标的的学说在我国的民事诉讼教科书中仍占有支配性地位。按照“旧实体法说”的解释，诉讼标的是原告请求法院审判的纠纷案件，由于在国家社会中，这种纠纷案件不再是当事人间“弱肉强食”的实力之争，所以它只能是法律意义上的纠纷案件。民事实体法是采用法律要件和法律效果形式规定的法律规范，某个纠纷案件即案件事实只有在相当于民事实体法规定的法律要件时，原告才可以主张与此相符合的法律效果，并请求法院以判决形式确定（实现）这个法律效果。简而言之，诉讼标的中内含有事实要素和法律规范要素，原告必须以主张存在某种原因为理由来主张存在某种权利。在此意义上，可以从权利根据面和权利主张面来理解和把握诉讼标的。从权利根据面上说，诉讼标的就是作为请求原因的“权利或法律关系”，从权利主张面上说，诉讼标的就是原告主张的“诉讼上的请求”。［9］
“旧实体法说”的诉讼标的理论，在诉讼法学发展史上是一个具有划时代意义的学说。它使得人们对于诉讼标的的理解，从事实概念时期转入了法规范概念时期，是罗马法的诉的制度在一定程度上分解之后，民事实体法和民事诉讼法在体系上相分离的产物。与罗马法相分离的诉讼标的概念（现代意义上的诉讼标的）诞生在18世纪末期，而在此前，法院是以“事件”（die Sache）本身作为“诉讼的客体”，即诉讼标的是一个单纯的“事实概念”。在私法诉权说提出以后，学者们普遍主张诉讼是法律制度，因此应当从法规范概念上理解“诉讼的客体”即诉讼标的。1877年德国民事诉讼法以立法形式肯定了这种学说。不过，在私法诉权说时代，学者们对“诉的客体”即现代意义上的诉讼标的一词的解释是多义的。由于在当时的情况下，学者们没有对“请求的客体”、“诉的客体”和“争讼的客体”之间的关系作更严格的区别，因而只是笼统地肯定上述概念具有私法性质，即诉讼标的并非是案件事实本身，而是一种有争议的法律关系或权利义务关系。［10］
（3）当事人适格 当事人适格，是指在特定案件诉讼中作为原告或被告进行诉讼的权能及资格。就一个具体案件而言，只有在本案中享有实施诉讼权能的人才能成为本案的当事人（原告或被告）。那么以什么作为判断某人是否在本案中具有诉与被诉权能的标准呢？在私法诉权说下，由于诉讼标的是指有争议的实体法律关系或权利义务关系（旧实体法说），所以该实体法律关系和权利义务关系上的主体，就是本案的适格当事人。按照上述私法一元论确定的当事人适格理论，又称“实体法的当事人适格说”，即当事人对特定的诉讼标的主张存在实体法律�
