师爷当家-第12章
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第三章大玩法律游戏
法律是死的，法律条文的解释与援引则是活的，如果心存善念，可以“避律”而让人起死回生；若心术不正，后果不堪设想。
清朝乾隆年间，有一个州县的刑名师爷帮助主人处理一件“因奸拐逃”案件。某良家妇女与他人通奸，奸夫带她私奔，被人捉拿到官。按照清代条例，因奸诱拐妇女，罪应发遣（遣送至边境地区给驻防官兵为奴，是仅次于死刑的重刑）。师爷在拟稿时，参酌再三，觉得本案中该妇女并非完全被动，奸夫按条例处理似乎太重了。于是他就自作主张，把案情改为：该妇女主动逃离夫家，在途中与奸夫相识而成婚。这样一来，奸夫的罪名就成了“知情娶逃亡女”，不过是个徒刑罪名而已。可他没想到另有一条条例规定，妇女主动逃亡并改嫁他人是“背夫自嫁”之罪，会被判“绞监候”（应处绞刑，但应监禁等待秋审最终判决）。结果，欲开脱一人，却又加重另一人。
此案经上报后被驳回，复审时该妇女也连声喊冤，师爷这才发现错误，只得重新起草申详，请求平反此案，仍以“奸夫拐逃”定谳，大费周折，不仅坏了自己的名声，也害东家被参劾，师爷最后只得引咎辞馆。（《佐治药言》）
律例不精，害人害己
像这样不精通律例的刑名师爷，不仅会损害官、幕声誉，还会残害生灵。所以清代幕学著作都强调刑名师爷必须精通律例。《佐治药言》称：“幕客佐吏，全在明习律例。”“夫幕客之用律，犹秀才之用四子书也。”秀才对四书的理解有误，不过是在考试时被列入下等而已，但幕友如果对律例条文理解错误，就会像前面所举的案例一样，要祸及生灵。因此汪辉祖一再强调刑名幕友必须精读律例，说：“律之为书，各条俱有精蕴，仁至义尽，解悟不易。非就其同异之处融会贯通，鲜不失之毫厘去之千里。”
除了精通律例外，刑名师爷也应熟悉成案，不过应该在精通律例的基础上掌握成案。清末名幕张廷骧说：“律例如古方本草，办案如临症行医。徒读律而不知办案，恐死于句下，未能通用；徒办案而不知读律，恐只袭腔调，莫辩由来。”他总结说，当时南北幕风不同，直隶的刑名师爷都从办案入手学习刑名，主要在熟悉成案。这样一来，容易形成只顾一二成案而抛开律例不顾的弊病，就如“无源之水，其涸可待”（《入幕须知·赘言十则》）。
法律研究不登大雅之堂
在中国古代，法律研究从来就不登大雅之堂。战国法家虽提倡法治，但并不主张研究法律条文本身，认为法律只要一经公布，就不能让民间讨论研究，“法制不议，则民不相私”。对法律只能遵守，不必讨论研究其得失，若想学习法律，“以吏为师”即可。
儒家更是反对学习、研究法律。北宋大儒司马光曾撰文反对王安石设立律学教授、设“明法科”考选法官的变法改革主张。他认为，“礼之所去，刑之所取”，士大夫只须懂得儒家礼教就足够了，懂得礼教，所办之事自然与法条暗合。如果士大夫不懂儒家礼教，“但日日诵徒、流、绞、斩之书，习锻炼文致之事，为士已成刻薄，从政岂有循良？非所以长育人才，厚风俗也”。研读法律只会把人给读坏了，对于世道人心毫无益处。明代政论家邱浚认为法律本身应简单明了，一看就懂，不用深究。只要用“通经术、知道谊者”为法官，如案件无现成法条可适用，就引用儒家经典经义断案，上报皇帝批准即可。（以上见《大学衍义补》卷一百一十一）
刑名师爷的看家本领
清代纪昀主编《四库全书》时，在《史部·政书类·法令》部分，只收《唐律疏议》和《大清律例》各一部，而《子部·法家类》，亦只收八部著作。他在其所著《四库全书总目提要》中说：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”因此，清末法学家沈家本感叹中国自宋元以后，法学日衰，“国无专科，群相鄙弃”（沈家本《法学盛衰论》）。
在这样的学术背景下，清代专习刑名法术的刑名幕学是仅存的一点法学学术阵地，它近似于现代的法律学，但与现代法学又有着性质上的不同。幕友精读、钻研律例的目的，并不仅仅在于能够正确地理解法条、适用法条，而且还要能够规避法律，“灵活”适用法条。《佐治药言·读律》说：“神明律意者，在于避律，而不仅在引律。如能引律而已，则悬律一条以比附人罪，一刑胥足矣，何借幕为？”单纯会正确地适用法条，只不过是刀笔小吏的技能，会规避、会灵活适用、会使法条为我所用，这才是师爷的看家本领。汪辉祖主张幕友要精读《大清律》当中的《名例律》，因为《名例律》规定了整部律例定罪量刑的基本原则，“一部律例精义全在名例”，尤其因为各部律例条文具体罪名、具体量刑都是已规定明确的，无法灵活适用，也较难规避，而《名例律》多为原则规定，可以灵活运用于各种罪名的定罪量刑。
活用法律的利与弊
汪辉祖初习刑名时，邻县破获一个私铸铜钱案。被捕嫌犯都供称一个在逃犯是本案的主谋。古代法律将主谋称“造意犯”，凡数人共同犯罪，都要按情节区分首犯、从犯，首犯一般为造意犯，且按律处刑，至于从犯，则可减刑一等。按《大清律例》，私铸铜钱应处斩监候，现在这个案件首犯未获，被捕案犯乃视为从犯减刑一等，发遣新疆。
两年后，那个在逃犯被缉获归案了，但几经审讯，他仍不肯供认是该案主谋。照理应提审已发落的从犯进行对质，可是那些从犯早被发遣到新疆，无法押回重审。而且更重要的是，如果此案翻案重审，原审的官员就要被参劾，危及宦途前程。众位幕友对此一筹莫展，只得邀请附近几个县的幕友聚集会商。最后，松江县刑名老夫子韩升庸出了一个主意：劝告那个被捕的在逃犯承认是主谋，同时把原来的“捕获”改为“闻拿自首”。按《名例律》，自首可以减刑一等，即可免去该犯死罪，改处发遣，案件就可完结。
邻县幕友听了这个主意，如获至宝，果然依计而行。那个罪犯听说能够免死，也就予以配合，承认是首犯，案件就此顺利结案。（《学治说赘》）汪辉祖受到此案启发，以后遇到类似的案件，就尽量利用自首减刑这一法条来开脱死罪，并劝告嫌犯认罪，省去不少麻烦。
从幕友的“避律”技能才干来看，很明显并不与当代法学对司法者的要求相同。研究法律、精通法律的目的既在规避法律、活用法律，自然这种技能才干的运用也就因人而异──正直者可用此一技能才干减轻无辜者的痛苦，但一些小人也可利用此一技能才干宽纵罪犯，到头来仍落得个“人治”的结果。
第三章引经据典判奇案
引经断狱，被认为是司法审判的最高境界。一流的师爷，要博通经史，娴熟判例，如此才能被尊为“名幕”。
在中国传统法律文化的影响下，中国古代法官的使用法律，从来只为达到某种社会、政治目的，甚至是证明法官个人能实现某种程度上需要的安定、和谐的一种手段。如果有其他手段、其他方法能实现这些“终极目标”，法官或其他执法人员就可以把法律置诸脑后。
传统法律文化很早就抛弃了战国时法家所提倡的“不急法之外、不缓法之内”，“以死守法者，有司也”（《慎子·逸文》）之类的观念。没有了僵硬、机械的新法规，法律对执法者来说也就不再是死的度量、权衡、绳墨，而是一种可以灵活应用的橡皮筋。像前述的“避律”诀窍，就是这一原则的一种体现。进一步而言，还可以直接运用法律以外的手段，援引法律之外的规范体系。从现代法制眼光来看，这简直不可思议，但在中国传统社会里，它却是被人们欣赏的一种才智的表现。
多读一年书，少读十年律
为能做到这一点，刑名师爷除了读律之外，还要读书。《佐治药言》就在“读律”之后列有“读书”一章，列举自己的亲身经验来证明读书有助于办案；他尤其主张精读儒家经典与史书。清末张廷骧也认为，“幕学固以例案为本”，但如果想在办案时胸有成竹、能达事理，运筹决策动中要，“则在平日之多看书史，以广其识”（《入幕须知·赘言十则》）。
另一位师爷周询在他所著的《蜀海丛谈》中也说：“法律虽系专门，学此亦视诗书根底为何如。根底足者，不惟易成，成后词理亦必充沛。”他还引用当时师爷行当里的一名谚语，即“多读一年书，少读十年律”。这一方面是因为中国古代法律本身就是根据儒家礼教原则制定的，另一方面也是因为法律多偏重在刑法，而属于民事方面的很多案件，只能以儒家经义来加以判断。汪辉祖就是因为善以经义断案而名闻江南。
援引《礼记》解决继承问题
乾隆二十六年（1761），汪辉祖应聘在浙江秀水县当刑名师爷，而该地有件缠讼已久的继承疑案：当地大家族陶某本人是长房独子，因叔父没有儿子，所以在叔父过世后就出继叔父，成为叔父这一房的继承人。他自己有五个儿子，长子先他而死，陶某就将次子的儿子过继给长子。可是等陶某死后，他的第三个儿子觊觎长子的家产，竟伪造一份陶某的遗嘱，上面写着：“次子的儿子既已过继给长子，故应回归陶某本生一房，沿袭陶某本身长房一房的香火，而由第三子的儿子来过继长子。”次子当然不同意，兄弟俩就为此打起官司来。
由于陶氏是当地的香火世家，当地绅士有的帮助老二，引经据典，说从来就没有以孙继祖的道理，次子之子不应归本房。也有的帮老三，说本房有子而绝祀，情有难安，应该由次子之子前去承继，以绵延香火。官司从县里一直打到巡抚衙门，缠讼多年，仍没法解决。最后，浙江巡抚又把这案子交回新任秀水知县孙尔周处理。
孙尔周是汪辉祖的老师，原来师徒，现为主宾，自然关系非同一般。为了这个案子，两人简直伤透脑筋。一天晚上，汪辉祖通宵不眠，忽然想起《礼记·丧服小纪》上有“殇而无后者，从祖父食”之说，第二天赶紧向孙尔周建议，判决次子之子仍继长子，不得以孙而归继本房，但应将本房祖先牌位附于陶某、陶某长子牌之上，共同享受祭祀香火。这样一来就堵住了老三“本房有子而绝祀”的口实，使案件得到解决。各级上司见了此批都大为赞叹。
儒学名著，威力无穷
乾隆三十年，浙江乌程县也有一件类似的案件：当地冯某无子，本宗兄弟里也没有子侄辈可以继祀，于是就过继了一个本宗姑妈的孙子、冯某的姑甥为继子。冯某去世后，继子继承了冯某的家产。可是同乡另一个姓冯的出来争继，指称冯某继子是异姓，不得为嗣，应由自己的儿子出继才对。按清代法律，异姓确实不得为嗣，且异姓男孩只有在三岁前被收养，才能拥有养子出继�
