法学作业-第20章
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弊笥乙〉础Ｄ械�16岁，女的14岁，即可成大礼了。而在实践中，顺治爷带头在14岁迎娶，康熙爷更是作表率在12岁那年完成了洞房大事，二人都属“以身作则”。这就是打侧面来暗中迂回准允、怂恿“童养媳”的规矩。难怪“童养媳”，如雨后春笋。
“童养媳”的缘起，其来龙去脉，无人太多关心。人们大多是定性，然后上纲上线，狠批一通作数。对古人的许多事儿，我们有这个习性。可是，缘起那内边，也是琢磨制度存废意义的要害，需要察断。
嘉庆年间，安徽绩溪县修定了自己的《县志》。里面说，这县里的农家，几乎个个穷得叮当响。孩子生下来，如何养活的问题叫爹妈伤透了脑筋。没辙儿，为了孩子活下去，只好啥法子都要试试。于是，许多人就和别人商量，是否叫几岁的女娃子领养过去，到了花季的年龄，做个媳妇传宗接代。别人，大多也是乐不可之。
当然，仅仅这点原因，还不足以令穷人送女接女。人都穷，将女儿送出去了固然省事，但为儿子接女孩进家也是负担，尽管“将来的媳妇”一事，不用操心了。同治年间，江西《新城县志》里面的文字，说明了一些这里的问题。那阵儿，人们结婚，一定要为嫁妆或彩礼而大笔开支。婚嫁，在他们那儿，几乎就是天大的终生巨事。一次婚嫁过后，除非闹出人命，否则不能“重新开张”。这样，为出闺迎娶，家产大体就要悉数堆上，就算勒紧裤腰带都不管用，也要挺住。婚礼是绝对不能含糊的。道德观念，也是这样要求的，也是在一旁紧紧提醒着的。如此这般，日子常了，人们不免琢磨领送小女作未来的媳妇应该是“勤俭节约”的事儿。于是，“童养媳”规矩的背后，又多了一个利益驱动。
我在设想，在此种经济利益与文化观念相互纠缠的背景下，“童养媳”规矩，实在不是一件奇怪的事情，而且，极为可以理解。在低层小民那儿，它还有小民乐意接受的“合理性”。如果硬是认为这是残害女性，必须予以消灭，在那样的背景下，不知对女性是否成为了更为要命的残害。她们，也许基本的吃饭存活都成了问题。
如此，需要重复一句多年不衰的老话：“历史地看问题”。
看历史的制度规矩，容易“站着说话不腰痛”。一批、二扔，好象毫无所谓。今人容易出这毛病。对此，已有高手指出说明了。
其实，另一方面，看历史最终是为了更好地理解现在。中国太大，地域辽阔，民间的各类制度规矩此起彼伏、目不暇接。对那些制度规矩，应该有个“环境内里周边因素”的理解。瞧瞧那是不是没有办法的办法，然后再说一二。进而言之，为了摧毁或者建立一个制度，也要先看看现实生活到底需要什么，看看经济状态、文化观念，有啥特殊的“要求”。不要死认自家“超验”的理儿，动辙唯我独尊，硬压一个制度，死立一个规矩。
当然，“童养媳”规矩是旧事。现在，没人也不可能有人，试图再去领送小女待“嫁”而沽。只是，旧事重读，也可有新体会，虽讲新体会也终将是一类老调重弹。
三、思古为什么要琢磨古人？
写古人的法律文化，目的大概有两个：一是品头论足、说三道四；二是拿来主义、为我所用。不论是法学家正儿八经的“大手笔”，还是在下敲边鼓式的“小活计”，恐怕都有这番用心。
不过，在《古律寻义》这个小话题里，笔者较多时候，是希望把古人的自家道理尽量琢磨清楚，剥其表征，疏其肌理。
古人有其所好，从而发展了独具一格的法律传统。在漫长的历史演进中，与洋人略有不同，他们总是想到并运用了与人情味尤为贴近的法律之器。他们仿佛在遥远的过去告诉我们：调解是重要的，人与人的纠纷不一定非要断个“泾渭分明”，就算是非澄清是必要的，你我之间到头来还是低头不见抬头见，还是需要温馨和睦地生活在一起；教化是重要的，刑罚之具固然可以使人畏惧从而老老实实，然而，心灵的感召更能使人从根本上脱胎换骨、弃恶从善；实体上而非程序上的公平正义的实现，同样是重要的，即使迫不得已破了程序上的规矩，只要可以讨回公道，这依然是可以追求的，“怎样做”的最终目的，就是为了我们心灵企盼的情、理、义……
显然，古人所追求的境界，是可理解的，而且也是值得思考的。在历史的语境中，那又是自然而然的。
时至今日，我们的法律文化已经慢慢地走近了“冷峻”的一面，这就是，更多场合想有个是非分明、惩罚严明、循规蹈矩……这当然应该，因为，我们毕竟不能期待人人都有个“脉脉温情”、“相互忍让”、“理智仁义”。可是，锻造了法律之器到底为了啥？仅仅是为了这些？
其实，我们也许更为需要“理”与“情”相互结合的一种法律文化。虽说我们有了与古人颇为不同的需求和愿望，时过境迁，语境殊异，可是我们像他们一样，最终离不开人的彼此理解、彼此关怀。这倒不是因为，今人不过是古人的一个延续──自然，今人的文化也浸透了古人的文化──而是因为，今人和古人终究是同一类的灵长之物，有着类似甚至相同的基本期待，殊途同归。
这般讲来，琢磨古人的道理，也就是在琢磨我们自己的道理。遥望古人，也就是在眺视、追忆、反思、警醒我们自己。
再者而言，今人的智慧，未必已超过古人，在古人的智慧面前，我们或许只是个小学生。这是未深切觉察的，也是被时常忽略的。德国哲学家尼采说，现代欧洲人总是不自觉地重复古希腊先哲们的语丝、观念、立场、姿态，少有创造可以夸耀。现代欧洲人听着这话可能有些别扭，但是，也只好洗耳恭听。因为，他们意识到，这是在说“小学生”的意思，也是在说古人在某些方面已是先驱，已是榜样，为后人留下了值得咀嚼品味的灵性和“遗产”，即使人们并未自觉。显然，尼采的说法具有较为普遍的指涉意义。换言之，先人为师的道理，中外皆然，不论我们是否自觉，不论我们是否愿意。
三人有吾师，古人居其一。
四、忆我法治运作有个“背后”
——《法律的隐喻》自序本书属文章集子。这些文章大体上是用“小”词儿来写的，叙事风格不“宏大”，且略带随意、调皮、笑说。不过，它们还是涉及了一些“宏大”问题，其中，又有理路的交代和深入推进。
头一个是法律实践话语问题。
这和法律理论极有瓜葛。一般以为，理论归理论，实践归实践，法律理论应为法律实践的一个拷贝，由此，“法律科学”浮出了，并自诩“客观”、“中立”。可在法律实践中，当社会角色争论“法律”或者争论“事实”时，其背后总有话语暗中操纵。这话语，拆开来看，里面的肌理纹路乃至词句语汇，都和常见的法律理论形影不离。而法学家严格说来，也是整体法律实践的一分子，他（她）描述的对象里也有他（她）的一份参与（因其理论也在影响实践）。再者，在法律实践争论中，我们往往并不认准一个“意见”绝对正确，顶多觉得一个“意见”可能“不错”、“较好”、“选择它可能对生活有益”……
于是，法律理论，似乎可以看作法律实践中的立场言说，实在没有纯粹“外部立场”的所谓“客观”、“中立”直至“真理”。即便书斋角落陈设多年的法律理论，亦复如此。由此，历史地实践地窥视法律理论，警惕、廓清乃至揭露其中可能的跨越时空的“话语霸权”（像“法律科学”自诩的“客观”、“中立”），则是一个出发点。
接此引出第二个问题。
本书的某些部分也在“搬弄”法律理论，所以，笔者时而也在“历史实践语境”中标明立场。在笔者看来，当下法治现代化过程中的法律现代性，至关重要。中国法治构建，不论怎样，已不可避免朝向理性化、复杂化、专业化的目标“上路”，毕竟，西学东渐的结果具有连续性。此等“上路”，有庆幸之处，也有可虑之虞。就后一点来说，那终究是全球性的一个问题。
人们习惯以为，法治总是对付一类专制的，但对付之时是否可能产生另一类专制，便不太清楚了。如果法治的确是常识理解的“法律文字统治”，那倒真是庆幸之外的庆幸。可法律文字有个“背后”，法治运作有个“背后”，“背后”有什么是需要追究的，也许，“背后”是非法律文字的“治”。而法律现代性在法律职业载体中裹挟了“法律学科知识”，学科知识的扩张，总会产生“黑箱”。由此，布衣的外行人只好望洋兴叹。倘若外行人是“大多数”，且学科知识的“治”扭曲了“大多数”的意愿（如果符合这个意愿自然没有问题了），现代性的法治也就可能出现“少数人的帝国”──法律专家的“专制”。站在底层的民众立场，对这，需要言语一声。
笔者无意反对法治现代化，只是想说：过一种没享受过的好日子，应该想到好日子里可能会有什么其他苦东西。纵使没有近忧，也要带着远虑。这或许是学术的真正“问题意识”。
两个问题合在一起，便是笔者理解的“法律的隐喻”。法律及其运作是种“阅读对象”，其中的隐喻需要解读。在笔者的解读中，隐喻呈现为法律理论与法律实践的纠缠、立场姿态的选择和解读者（笔者）自己融入“阅读对象”之中的故事。
英国学者吉登斯（AnthonyGiddens）讲了：在某种确定的意义上说，任何一种……社会科学的理论体系本身就是一种生活形式，关于它的种种概念必须被看作是导致了特定形式的描述的特殊类型的实践活动……（吉登斯：“论社会学方法新规”，黄平译，载《天涯》1997年5 月号）。
是为序。
（1999年2 月于北京郊区）
四、忆我天下文章一大抄
——《法律的隐喻》后记最后说两句。
我的“饭碗儿”是治法律思想史，故而养成了一个习惯，时时喜欢用他人言说铺陈展叙。不奇怪，福科（MichelFucaoult）说了：天下文章一大抄；不是你在说话，而是话在说你。
本书无疑会有毛病甚至硬伤，静待方家指点。
感谢我的朋友、中山大学出版社编辑舒宝明小姐。她鼓励、催促我出这本书，并为此书编辑付出了辛劳。还有许多朋友需要感谢。正是和朋友的交谈、切磋，使我萌发了下笔的念头。至于书中毛病硬伤，自是在我一人。
另外，要提一下我的小儿子刘传。他时常问我：“爸爸，你在法学院教书，可法律和法学是什么呢？”我每次都作出了一点回答，当然，每每又觉得蹩脚。后来正是他的不断追问，我才想到：孩子喜欢听“故事”，既是如此，为何我们不能尝试地把法律和法学瞧作需要不断解释、讲述的“故事”？毕竟，我们总是生活在具体的历史语境中，总是在历史语境中看历史语境中的法律和法学。
（1999年3 月于广州康乐园）
四、忆我“叙述者”和“阅读者”
——《法理学导论》自序这本书是“导论”。其论说的所有内容，都与被称作“法理学知识�
