f.a.哈耶克法律、立法与自由-第41章

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勋爵在他的一段名言中做出的；他强调指出；普通法“并不是由特定案例组成的；而是由一些一般性原则构成的；当然；这些原则从那些案例中得到了证明和解释。”①这段名言的意思是说；普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力；即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。



①转引自W。S。Holdsworth；SomeLessonsfromLegalHistory（London；1928）；p。18。



普通法法官的主要关注点必定是一项交易中的各方当事人所可能合理形成的那些预期；亦即当事人根据一不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期。在裁定哪些预期在这一意义上是合理的过程中；普通法法官所能够考虑的只是那些实际上决定当事人之预期的惯例（习俗或规则）以及那些假设已为当事人所知道的事实。再者；这些当事人之所以能够在一个从某些方面来讲必定是独一无二的情势中形成共同的预期；只是因为他们都是根据那种被认为是合适的行为标准来解释这一情势的；而这种合适的行为标准则未必是以一种阐明的规则的形式为他们所知道的。



那些被认为在以往的诸多相似的情势中指导人们预期的规则；必定在下述两个意义上是抽象的：一是它们所指涉的乃是无数的相关情势；二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果；它们都是可以适用的。在法官被要求对某个案件进行审判以前；该纠纷的当事人已然实施了追求他们各自目的的行动；并且多半是在任何权力机构所不知道的情势中实施这些行动的；再者；那些不仅指导着他们的行动、而其间的一方当事人又未能实现的预期；实是以他们认为业已确立的惯例为依据的。法官的职责就是要告诉他们那些本应当指导他们预期的惯例；当然；这并不是因为有人在这种惯例指导他们以前先已告诉了他们这种惯例就是规则；而是因为这是他们本应知道的业已确立的惯例。法官在这个时候绝不可能考虑这样的问题；即事实上所采取的某一行动；从某种更高的层面来看；究竟是权宜的；还是有助益于权力机构所欲求的某个特定结果的；而只能考虑这个有争议的行动是否符合公认的规则。法官所能关注的惟一的公益；就是要求人们对个人能够合理信赖的那些规则予以遵循。法官并不关注其本人在很大程度上必定不知道的任何隐而未宣的目的；尽管某人希望这些规则能有助益于这种目的的实现；再者；即使在特定情势中；适用这些规则的已知后果在法官看来是完全不可欲的；他们也不得不适用它们。①在履行这项职责的时候；一如普通法法官所时常强调的那样；法官不得考虑统治者的任何愿望或任何“国家理由”（reasonsofstate）。那种必须用来指导法官审判的知识；并不是任何有关整个社会在特定时刻所提出的要求的知识；而只能是有关持续展开的社会秩序所赖以为基础的一般性原则所提出的要求的知识。



①参见DavidHume；Essays（London；1875）；vol。2；p。274：



“所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的；它们只关注案件中的某些基本的情势；而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题；也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人是因过错而获得（亦即因没有充分的资格而获得）某些财产；那么；即使他是善意；这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则对财产进行调整；而且；尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的；但是它们却不可能消除所有特定的苦难；也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的；如果善也因此而在一般意义上大大压倒了恶；那也就足够了。”



人们一般认为；为了在那些指导普通法法官的先例中界分出相关性的东西与偶然性的东西；就有必要阐明规则；而正是这种持续不断的必要性使这些法官养成了一种发现一般性原则的能力；然而；那些依赖被视为无所不涉的规则大全面进行审判的法官；却很难获得这种能力。在没有现成的一般性原则可适用的情况下；构造抽象规则的能力当然会不断地得到发挥；而机械地运用文字程式则会扼杀这种能力。普通法法官肯定会充分意识到；文字始终只是对其前任的法官想要阐明的东西所做的一种不完善的表达。



如果说立法者的命令在今天也常常采取了那些从司法过程中产生的抽象规则的形式；那是因为它们的型构仿效了抽象规则的模式。但是；任何一个旨在组织其臣民的活动以实现某些明确且可预见的结果的统治者；极少是通过制定一些旨在平等地支配每个人的行动的普遍性规则而达致他的目的的。一如我们所知；为了实施这种普遍性的规则；统治者就得像普通法法官那样对自己加以约束；亦即在一定程度上加以自我克制；但是我们不可能指望一个惯于发布具体命令且常常用即时性的需求指导其决定的人会进行自我克制；再者；某个一心想获得特定结果的人也不可能发明出抽象规则。正是由于需要维续一种并非任何人所创造的但却会被某些类型的行动所破坏的行动秩序；才使得我们有必要对那些必须予以制止的行为类型进行界定。

　　　　　　　　　　　　　　　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



　　　　　　　　　　　　　　　　第一卷　规则与秩序

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

一如前述；所有生成于阐明行为规则之努力过程中的法律；都必定具有一些未必为立法者所发布的命令所具有的可欲的特性；然而；这个事实并不意味着这样的法律在其他的方面就不可能朝极不可欲的方向发展；也不意味着在发生这种情况的时候；以刻意审慎的立法对其进行纠正就不是惟一可行的方法。鉴于各种原因；自生自发的发展过程有可能会陷入一种困境；而这种困境则是它仅凭自身的力量所不能摆脱的；或者说；至少不是它能够很快加以克服的。判例法（case…law）的发展在某些方面讲乃是一种单行道：当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候；即使人们明确认识到了前此的一些判决所具有的某些涵义是极不可欲的；它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。因此；以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实；并不能证明它将永远是善法；甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则；进而；这也就意味着我们并不能够完全否弃立法。①



①即使是在现代社会；法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于此一主张的理由；已故的BrunoLeoni在其所著LibertyandtheLaw（Prlnceton；1961）一书中做了极有说服力的阐释。但是；虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说；是一服有效的解毒剂；但是它却未能使我相信；甚至在他主要关注的私法领域里；我们也能够完全否弃立法。



我们之所以不能完全否弃立法；还有一些其他的原因。其中的一个原因是；法律发展的司法过程（theprocessofjudicialdevelopmentoflaw）必定是渐进的；而且也可能被证明为发展得太慢；以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适。然而；最为重要的原因则可能是；由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势；不仅是困难的；而且也是不可欲的。如果法官使人们依此前的判决而产生的合理的预期落空；那么他就显然不是在履行他的职责。虽然法官可以经由裁定那些真正的疑难问题来发展法律；但是他却不可能真的改变法律；或者说；在一项规则业已稳固确立的场合；他至多只能以极为渐进的方式来改变它；虽然法官有可能明确认识到了另一项规则会更好或更公正；但是要把这项规则适用于那些在一项不同的规则被视为有效的情况下所发生的交易；则显然是不公正的。在这样的情形中；可欲的做法应当是使一项新的规则在其实施以前就广为人知；而只有把一项仅在未来才会适用的新规则加以颁布；才能使它广为人知。如果需要对法律施行真正的变革；那么只有当新的法律在它被适用之前就广为人知的时候；它才可能确当地履行所有法律应予履行的适当功能；亦即指导人们预期的功能。



对特定规则施以如此彻底变革的必要性；可能因各种情况所致。这可能是因为人们认识到；以往的某种发展乃是建立在错误的基础之上的；或者；这种发展所产生的结果后来被认为是不公正的。但是；最为常见的原因则很可能是；某项法律的发展掌握在某个特定阶级的成员手中；而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者。毋庸置疑；在一些法律领域中；比如在有关奴隶与主人之关系①、地主与佃农之关系、债权人与债务人之关系方面的法律领域中；以及在现代社会中；在有组织的商人与其顾客之关系方面的法律领域中；这些规则的型构在很大程度上都是根据上述关系中的一方当事人的观点及其特定利益而完成的——尤其在前述有关奴隶与主人及地主与佃农这两个事例中；亦即几乎完全由其间的一方群体供养法官的情势下；就更是如此了。然而；一如我们所见；这并不像凯尔森所说的那样；“正义乃是一种非理性的理想”；而且“从理性的认知角度来看；所存在的只是人之利益以及利益间的冲突”②；我们至少可以指出；当“利益”所意指的并不只是特定的目标而是不同的规则为不同的社会成员所提供的长远机会的时候；类似于凯尔森上述断言的观点是错误的。一如可以从凯尔森的上述断言中得出的结论那样；也有论者认为；某一规则对一个特定群体的公认的偏袒；只有通过使它偏袒于另一个群体的方式才能得到纠正；然而在我们看来；这种推论更是大错特错了；因为当人们认识到某些直至今天仍为人们所接受的规则依照更为一般的正义原则乃是不公正的时候；所需要加以修正的很可能不只是个别规则；而且也包括业已确立的判例法系统中的某些组成部分。显而易见；这项任务实乃是那些根据现存先例对特定案件所做的判决力所不及的。



①参见W。S。Jevons；TheStateinRelationtoLabor（London；1882）；p。33：“我们＇从英国议会650年的立法史中＇所得到的重大教训是；有关劳工的立法几乎始终是一种阶级立法（class…1egislation）。这种阶级立法乃是某个占据支配地位的群体在一个地位较低的阶级开始提出令人烦恼的诉求的时候对其所采取的一种压制手段。”



②H。Kelsen；WhatisJustice？（Berkeley；Cailif。；1957）。p。21。

　　　　　　　　　　　　　　　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



　　　　　　　　　　　　　　　　第一卷　规则与秩序

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

在历史的长河中；我们很难断定人们究竟是从哪个时刻开始把那种刻意变革法律（亦即我们意义上的那种法律