f.a.哈耶克法律、立法与自由-第42章
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第一卷 规则与秩序
在历史的长河中；我们很难断定人们究竟是从哪个时刻开始把那种刻意变革法律（亦即我们意义上的那种法律）的权力明确授予权力机构的。但是确信无疑的是；有权制定一种不同类型的法律（即政府组织的规则）的权力机构却是始终存在的；而且也正是这些现行的公法制定者因人们对修正正当行为规则之必要性的认识而又逐渐获得了变革这些规则的权力。由于那些正当行为规则不得不由政府组织加以实施；所以人们也就自然而然地以为；那些决定这种组织的人也应当能够决定它所须实施的那些规则。
因此；立法权——亦即决定政府规则意义上的那种权力；早在人们认识到需要有一种权力来改变普遍的正当行为规则之前就已经存在了。那些担当着实施某项特定法律以及组织防务与各种服务活动的任务的统治者；早就意识到了为其官员或下属机构制定规则的必要性；而且他们也不曾对这些规则究竟是行政规则还是附属于实施正义之职责的规则的问题做出界分。但是；一个统治者却会发现；宣称组织规则也具有普遍的正当行为规则所具有的尊严；对他是有利的。
然而；如果制定政府组织规则的任务长期以来一直被认为是该组织的首脑所享有的“特权”；那么有关由代议机构（representativebody）或法定机构（constitutedbody）批准或同意他的措施的需求；则往往是因人们认为统治者本人应当受制于业已确立的法律而产生的。再者；当统治者不得不以一种未曾得到业已确立的规则所明确规定的形式运用强制权力的时候；正如他在为了治理的目的而征收费用或动员劳力的情形中那样；他就必须确使自己至少得到较有权势的臣民的支持。然而；就此而言；要确定统治者寻求他们的支持究竟只是让他们来证明何者是业已确立的法律；还是要他们批准一项被认为是实现某个特定目的所必需的特定的征税办法或措施；则往往是很困难的。
因此；把早期的代议机构视作为后来理论家在论述中所意指的那种“立法机构”；是极具误导性的。当时；那些代议机构所首要关注的并不是正当行为规则或内部规则。正如F。W。梅特兰所解释的那样①：
①F。W。Maitland；ConstitutionalHistoryofEngland（Cambridge；1908）；p。382。
我们越是往前追溯我们的历史；我们就越是不可能在国家的各种功能之间做出严格的界分：同一机构既是一个立法委员会；又是一个政府委员会；还是一个法庭……。在过去相当长的一段时间中；政治理论家都坚持要对立法与政府的其他职能做出界分；当然；这一界分是颇为重要的；尽管要精准地做出这一界分；并不总是轻而易举的。但是；似乎有必要指出的是；一项制定法的力量绝不会局限于法学家或政治哲学家所认为的那个立法范围；这是因为他所要类分的一大批制定法；与其说是法律（leges）；倒毋宁说是特权（privilegia）；制定法所规定的并不是一般性规则；而只是针对一个特定案件的。
正是与政府组织的规则相勾连；刻意制定“法律”才成了一个为人们所熟知的日常之事；政府所承担的每一项新使命或政府结构的每一次变化；都需要有一些新的规则对它进行组织实施。因此；早在任何人设想以制定新规则的方法来改变业已确立的正当行为规则之前；制定新规则就已经是一个为人们所接受的事实了。但是值得注意的是；当人们萌发了要采取这种措施的想法以后；他们就不可避免地会把这项任务委托给一个权力机构去实施；而这个机构就是一直在制定另一种法律的而且也常常被要求对何者是业已确立的正当行为规则做出证明的那个机构。
第一卷 规则与秩序
从立法是法律的惟一渊源这个论点中演化出了两个观念；它们不仅在现代社会渐渐被人们当成了一种不证自明的道理；而且还对政治发展产生了巨大的影响；尽管这两个观念完全是从早期拟人化谬误植根于其间的那种错误的建构论那里推导出来的。其中的第一个观念认为；一定存在着一个至高无上的立法者（asupremelegislator）；而且他的权力也是不能加以限制的；因为不这样的话；就需要有一个更高的立法者；如此循环往复；就会无穷无尽。第二个观念则宣称；那个至高无上的立法者所制定的任何东西都是法律；而且也只有反映他意志的东西才是法律。
这种认为至高无上的立法者必然拥有无限之意志（unlimitedwill）的观念；自培根、霍布斯和奥斯丁始；就一直被认为是有关绝对权力（先是君主的绝对权力、尔后是民主议会的绝对权力）之正当性的一个无可辩驳的论证。实际上；只有当法律这个术语被限于意指那些指导一个组织所采取的刻意且一致行动的规则的时候；上述观念才有可能是不证自明的或无可辩驳的。但是需要指出的是；对法律做这样的解释；只会把那种原本在内部规则的意义上意指对一切权力进行设限的法律；变成一种运用权力的工具。
人们是否能够对至高无上的立法机构的权力进行有效的限制呢？法律实证主义对这个问题做了否定的回答。但是；只有当所有的法律真的都始终是立法者刻意“意志”的产物而且除了另一种同样的“意志”以外任何其他东西都不可能有效地限制这种立法权力的时候；法律实证主义的上述回答才有可能令人信服。然而需要指出的是；立法者的权力所始终赖以为基础的那种东西；却必须与其在处理即时性的特定问题时的意志行为明确区别开来；因此；这种立法权力也能够受到它本身得以产生的那种渊源的限制。这种渊源便是一种占支配地位的意见（opinion）；即有关立法者被授予的只是规定何者是确当的权力的意见；就此而言；这种意见所指涉的并不是某项规则的特定内容；而是任何正当行为规则都必须具备的一般属性。因此；立法者的这种权力所立基于的乃是一种有关他所制定的法律应当拥有某些属性的共同意见；而且也只有当他的意志表示（will'sexpression）拥有那些属性时；他的意志才能够获得这种意见的支持。当然；我们会在下文再对意志与意见（willandopinion）之间的区别做较为详尽的讨论；而我们在这里只需指出这样一个限定也就足够了：我们将用“意见”这个术语——与特定问题上的意志行为相区别——来指称这样一种共同倾向；即趋向于根据意志行为是否具备那些持有特定意见的人士所通常无力列举的那些属性；来赞同某些特定的意志行为并反对其他意志行为的那种倾向。只要立法者的决定满足了人们的预期（亦即须具备上述属性）；那么就其决定的特定内容而言；他将是自由的；而且在这个意义上讲；他还将是“至高无上的”或“享有主权的”。但是；这种主权（sovereignty）所赖以为基础的效忠（allegiance）；却取决于该主权者是否满足了人们就那些规则的一般性特征所提出的预期；而一旦主权者没有满足这种预期；那么对这种主权的效忠也就会随之不存。在这个意义上讲；一如大卫·休谟最为明确指出的那样；一切权力都以意见为基础；并受意见的限制。①
①参见DavidHume；上引书；vol。Ⅰ。；p。125：“尽管人们在很大程度上是受利益支配的；但是甚至利益本身；以及所有的人类事务；都是完全受意见支配的。”
有关一切权力都以此一意义上的意见为基础的洞见；不仅适用于独裁者的权力；而且也同样适用于任何其他形式的权力。正如独裁者本人在任何时候都再清楚不过的那样；一旦失去了公众意见的支持；即便是最强大的独裁制度也会土崩瓦解。这也正是独裁者为什么如此热衷于通过控制其权力范围内的信息而操纵人们意见的原因之所在。
因此；要对立法机构的权力作出有效的限制；并不需要另一个能够在立法机构之上施以一致行动的有组织的权力机构；换言之；这种限制可以经由一种意见来实现；因为这种意见能够表明；在立法机构所发布的命令当中；只有某些命令才能被视为是法律。这种意见所关注的并不是立法机构所做决策的特定内容；而只是立法者旨在颁布且人们惟一愿意给予支持的那类规则的一般属性。这种意见的力量；并不是以这种意见的持有者是否具有采取一致行动的能力为基础的；因为它只是一种拒绝给予支持的否定性力量（negativepower）——而这种支持则是立法者的权力所最终依凭的基础。
当立法者服从一般性规则的时候；这种意见会要求人们无条件地服从他；而当立法者命令人们采取特定行动的时候；这种意见则会要求人们拒绝服从他；这里并不存在任何矛盾。再者；立法者的一项特定决策是否可以被承认为一有效的法律；也未必只取决于该项决策是否是以一种法定的方式做出的；而且还须取决于它是否是由一项普遍的正当行为规则构成的。
因此；我们在逻辑上并不能必然地得出这样的结论；即终极性权力（ultimatepower）必定是一种全知全能的无限权力。实际上；不论在什么地方；所谓的终极性权力（亦即使人们产生了效忠的那种意见）；都是一种有限的权力；尽管它反过来又限制着所有立法者的权力。因此；这种终极性权力乃是一种否定性的权力；但是作为一种拒绝给予效忠的权力；它却限制着所有的肯定性权力（positivepower）。在一个所有的权力都以意见为基础的自由社会里；这种终极性权力并不直接决定任何事情；但却能够经由界定肯定性权力的实施方式而对所有的肯定性权力进行控制。
如果某个可以被用来确定一项特定的决策是否能够成为一项法律的标准得到了明确的表述；那么对一切有组织的权力尤其是对立法者的权力所施以的上述约束；当然就能够更有效且更迅速地发挥作用。但是；长期以来；对立法机构所施以的种种实际性限制；却甚少以文字的方式得到过表达。因此；努力对这些限制做出阐释；将是我们的任务之一。
第一卷 规则与秩序
埃弗罗斯（Ephorus）对克里特（Crete）宪法所做的描述；也许充分道出了该宪法所含有的最为重要的规定。他指出；该立法者似乎当然地认为；自由是一个国家所具有的最高的善；而且也只是基于这个理由；他才规定财产明确地归那些拥有它的人所有；相反；在奴隶制的条件下；一切都归统治者所有；而被统治者则一无所有。
——斯特拉伯①
①Strabo；Geograohy；10；4；16；intheLoebeditionbyH。LJones；vol。5；p。145。尽管Strabo生活在我们这个纪元的初始阶段；但是他所征引的EphorusofKyme所生活的年代却大约是公元前400…前300年；而且他的著作也只有一些残篇被保存了下来。
现在；我们必须努力对那些源出于法官裁决纠纷之过程且一直是立法者竭力效仿的模式的正当行为规则的独特属性做出更为详尽的阐释。有论者业已指�
