f.a.哈耶克法律、立法与自由-第69章

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罕见的例外情形，它们仅适用于这样一些场合，其间，一些偶然性因素会暂时使人们与某些其他人发生紧密的关系。就本书讨论的宗旨言，我们把所有的正当行为规则都视作是否定性的规则，那也不会有大错。



①对不正义这个主要特征的强调，早期的文字可见之于赫拉克利特的著作（参见J。Burnet；EarlyGreekPhilosophy；4thed。；London；1930；p。166），并得到了亚里士多德的明确阐释（NiacheanEthics；1134a）：“法律为那些彼此之间存有着不正义的人而存在。”在现代，这种观点一再为论者所强调，比如说LaRochefoucauld；Maximes（1665）no。78：“人们之所以热爱正义，只是因为他们对蒙遭不正义而深感恐惧”；当然，这个观点在休谟、康德和斯密那里变得更加明确起来；在他们看来：正当行为规则的作用主要就在于界分并保护个人的领域。L。Bagolini在其所著的LaSimpatianellamoraleneldiritto（Bologna；1952；p。60）一书中甚至还把处理‘‘ilproblemededirittoedellagiustiziadelpuntodivistadelingiustizia''视作是亚当·斯密思想所独有的一种特征。参见斯密：TheoryofMoralSentiments（1759）；partⅡ；sect。Ⅱ；chapterI；vol。I；p。165ofed。of1801：“纯粹的正义，在绝大多数场合，不过是一种否定性的德性（anegativevirtue），它仅仅阻止我们去伤害我们的邻人。仅仅不去侵害邻人的人身、财产或名誉的人，肯定没有多少肯定性的品行。然而，这种人却遵循了所有被特别称之为正义的规则，而且还做了与他地位相等的人能够正当地要求他去做的每一件事情，或者说，这种人做了其他平等者能够在他未做的情况下对他进行惩罚的每一件事情。我们往往可以静坐在那里什么也不干便践履所有的正义规则。”另请参见AdamFerguson；InstitutesofMoralPhilosophy（Edinburgh；1785）；p。189：“根本的道德律，在其最初适用于人的行动的时候，乃是禁令性的，它禁止人们做错误的事情”；JohnMillar；AnHistoricalViewoftheEnglishGovernment（London；1787），转引自W。C。Lehmann；JohnMillarofGlasgow（Cambridge；1960）；p。340：“正义只要求我不去伤害我的邻人”；与此相似，卢梭在《爱弥尔》（1762；BookⅡ）中也指出，“最高尚的道德都是否定性的，它教导我们永远不要对任何人做任何一种坏事”。这种观点似乎还在法律家中得到了广泛的传播，比如F。C。vonSavigny就在其所著SystemdesHeutigerRö；mischenRechts（I；Berlin；1840；p。332）一书中做如是说：“许多人从相反的观点出发，亦即从不合法的角度出发探寻合法的概念。不合法乃是指一个人的自由因其他人的自由而遭到了干涉，而这种不合法乃是阻碍人类发展的，并被视作是一种祸患。”在19世纪，明确阐明这个观点的两个代表人物是哲学家叔本华（ArthurSchopenhauer）和经济学家巴思蒂（FrédéricBastiat），而巴思蒂很可能间接地受到了叔本华的影响。参见叔本华ParergaundParalipomena；Ⅱ；9；“ZurRechtslchreundPolitik'’；载于SamtlicheWerke；ed。A。Hübscher（Leipzig；1939）；vol。Ⅵ；p。257：“法律的概念就像自由的概念一样，是一种否定意义上的概念，它的内容完全是一种否定。DerBegriffdesUnrechts才是肯定的，并且在广义上和伤害一样，也就是Laesio。”F。Basfiat；LaLoi（1850）；载Oeuvresplétes（Paris；1854）；vol；Ⅳ；p。35：“这一点是千真万确的，正如我的一位朋友向我指出的那样，声称法律的目的在于确立正义的支配地位这个说法，严格来说并不确切。我们应当这样来定义：法律的目的乃在于阻止不正义占据支配地位。的确，具有自身存在形式的并不是正义，而是不正义。其间，正义只是在不正义消失的情况下才产生的。”亦请参见J。S。Mill；Utilitarianism（1861；ed。J。Plamenatz；Oxford；1949）；p。206：“正义，就像许多其他的道德特性一样，最好用它的对立物来界定它。”



晚近，在哲学家当中，马克斯·舍勒（MaxScheler）也强调了同样的观点。参见他所著的DerFormalismusinderEthikunddiematerielleWertethik（3rded。；1927）；p。212：“法律命令从来就不规定（完全根据原来意思）应当如何（或什么是合法的），相反，它总是规定，不应当如何（或什么是不合法的）。ALles；wasinnerhalbderRechtsordnungpositivgesetztist；istreduziertaufpureRechtsein…undUnrechtseinverhalte；stetseinUnrechtseinverhalt。”亦请参见LeonbardNelson；DieRechtswissenschaftohneRecht；（Leipzig；1917）；p。133：关于“对法律的理解……根据这种理解……法律是某种否定的意义，即只是对人们可能产生的肯定性目的的价值进行限制的条件”；另见上引书第151页：有关“Einsichtindennegafiven（Wertenurbeschrankenden）CharakterdesRechts。''



在当代作家中，请读者再参见L。C。Robbins；TheTheoryofEconomicPolicy；（London；1952）；p。193：古典的自由党人“仿佛在提议一种劳动分工：国家将规定个人不得做什么，使他们不致彼此妨碍，而公民可以自由地去做国家没有禁止的任何事情。给一方分派了制定形式规则的任务，而给另一方派定了采取具体行动的责任”。K。E。Boulding；TheOrganisationalRevolution（NewYork；1953）；p。83：“困难似乎在于‘正义’乃是一个否定性概念；这就是说，并不是正义导致了行动，而是不正义或不满导致了行动”。McGeorgeBundy；‘‘ALayViewofDueProcess''，载于A。K。Sutherland（ed。）；GovernmentunderLaw（Harvard；1956）；p。365：“然后，我设想，要最好地理解法律程序，就不能把它理解成一种纯粹且肯定性正义的渊源，相反，我们应当把它理解成对严重过错所做的一种不完善的救济。……或者，也许我们可以认为法律并不是一种本身就是善的东西，而是一种工具；这种工具的价值与其说源出于它所肯定规定的东西，不如说源出于它所禁止的东西……。人们要求法院所做的，并不是实施正义，而是提供某种保护以阻止重大的不正义。”BernardMayo；EthicsandMoralLife（London；1958）；p。204：“除了某些明显的例外情形以外，……法律的功能乃在于防止某些事情的发生。”H。L。A。Hart；TheConceptogLaw（Oxford；1961）；p。190：“法律与道德的共同要求，在很大程度上讲，并不是由应予提供的肯定性服务构成的，而是由忍耐或克制构成的——这些忍耐或克制通常是通过禁令这种否定性形式表达出来的。”LonL。Fuller；TheMoralityoftheLaw（Yale；1964）；p。42：“在那些可以被称为社会生活之基本道德的东西中，对他人所负的义务，一般来讲……通常只要求忍耐或克制，或者就像我们所说的那样，在性质上是否定性的。”J。R。Lucas；ThePrinciplesofPolitics（Oxford；1966）；p。130：



面对人的不完善性，我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法治的，这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现，而是为了防止最糟糕的不正义。在政治哲学中，“披着外衣”的是不正义而不是正义，这是因为，作为会犯错误的人，我们无力事先说出什么样的判决将始终是正义的，再者，由于我们生活在自私的人当中，所以我们也无力始终如一地保证正义将得到实现；据此，从明确性这个角度来考虑，我们采取一种否定性的认识进路，并确定一些程序以避免某些可能产生的不正义现象，而不是去追求各种形式的正义。



有关这个问题的全面讨论，尤请参见E。N。Cahn；TheSenseofInjustice（NewYork；1949）；他把“正义”（pp。13以次）定义为“救济或防止那些会引发不正义感的东西的积极过程”。亦请参见Atkin勋爵的名言，转引自A。L。Goodhart所撰写的EnglishLawandtheMoralLaw（London；1953）p。95：“你要爱你的邻人；这一规则在法律中变成了：你不得侵害你的邻人。”



②参见A。L。Goodhart；EnglishLawandtheMoralLaw（London；1953）；p。100；以及J。B。Ames；“LawandMorals”；HarvardLawReview；XXII；1908／9；p。112。



③参见《德国刑法典》1935年增补的para。330c条款；该项条款规定，要处罚“任何一个在意外事故、共有危险或危难场合不提供救助的人：如果有人需要他的救助而且也能够合理地期望得到他的救助，尤其是，如果他能够这样做而又不至于使他自己蒙遭实质性的危险或不至于使他违反其他重要的义务”。



正当行为规则之所以必须成为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果①。再者，那些“目的独立”的规则（end…independentrules），亦即那些并不受限于遵循特别指定的目的的规则，也完全无力决定一项特定的行动，而只能界定出它们所许可的某些行动类型的范围——至于是否采取某项特定的行动，则由行动者本人根据他自己的目的加以决定。一如我们所见，上述情形只能使规则成为禁止人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令；而且我们也已发现，要想禁止侵损他人的行动，惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）作出界定的规则方能实现。



①MaxGluckman在其所著的Politics；LawandRitualinTribalSociety（LondonandChicago；1965；p。54）一书中把“互相帮助和彼此支持这项普遍的义务”描述为部族社会尤其是血缘群体的典型特征，而缺失这项义务，也正是大社会受到普遍指责的一个方面；当然，这项义务乃是与大社会不相容合的，而且否弃这项义务，也是我们为达致一种更为广泛的和平秩序所付出的部分代价。这种义务只有当指向特定且熟识的人的时候才可能存在——虽说在大社会中，这种义务也完全可以是一个人针对其选择的人所尽的一项道德义务，但是人们却不可能根据平等适用于所有人的规则而强制实施它。



此外，我们还发现，正当行为规则不可能禁止所有侵损他人的行动。向某个特定的人买东西或不买东西，以及向某个特定的人提供服务或不提供服务，实是我们所享有的自由中的一个基本组成部分。但是，如果我们决定不买某个人的东西或不为某个人提供服务，再如果那些因此而受到影响的人又依赖我们的光顾或我们的服务，那么我们所做的这种决定就有可能会给这些人造成极大的损害；此外，当我们处置属于我们自己的东西的时候，比如说我们花园里的一棵树或我们房屋的外观，我们也可能会使我们的邻居蒙受巨大的情感伤害。因此，正当行为规则不可能保护所有的利益，甚至都不可能保护对某人来说具有重大意义的所有利益，而只能够保护那些被称之为“合法”预期（legitimateexpectations）的东西；所谓“合法的”预期，乃是那些由正当行为规则界定的预期，有时也许还是因法律规则的规定而萌发的那些预期。①