秦汉法律与社会-第14章
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母怒，为之不食〃 。严延年任东郡太守，用法过深，其母批评他：〃幸得备郡守，专治千里，不闻仁爱教化，有以全安愚民，顾乘刑罚多刑杀人，欲以立威，岂为民父母意哉！〃 这些事例说明，即使是家庭之外的政治活动，母亲对儿子仍有教令之权。
父亲去世以后，由母亲支配家中的财产。江苏扬州胥浦101号汉墓竹简〃先令券书〃为我们提供了这方面的珍贵资料 。从〃先令券书〃的内容可知，朱凌（即〃妪〃）不仅有权把家产分配给儿子，而且还可以把田产分给〃贫毋产业〃的女儿（〃妪以稻田一处、桑田二处分予弱君，波田一处分予仙君〃）。〃先令券书〃是朱凌病危时立下的遗嘱，邀请了县、乡三老、都乡有秩佐、里师田谭等官吏并有〃里师五人谭等及亲属孔聚、田文、满真〃为〃任知者〃即〃保人〃，因此是具有法律效力的。
以上几个方面说明，〃三从〃中的〃夫死从子〃在实际上有很大的局限性。虽然在〃夫为妻纲〃的原则下，母亲的地位要低于父亲，但是在〃父为子纲〃的原则下，子对父母却都要尊重。因为母亲的地位取决于父亲，对母亲的冒犯就是对父亲的〃不孝〃。父亲去世以后，母亲在家庭中的地位不但不会下降，反而作为父权的延续而更受到尊重。礼制中体现亲疏关系的丧服制度颇能说明问题：如果母先于父而卒，子为母服〃齐衰期〃，见《仪礼？丧服》〃父在为母〃贾公彦疏：〃言父在为母者，欲明父母恩爱等，为母期者，由父在，厌，故为母屈至期，故须言父在为母也。〃而如果母卒于父之后，则子为母服〃齐衰三年〃，见《仪礼？丧眼》〃父卒则为母〃郑玄注：〃尊得申也。〃可见母亲在家庭中的地位本来就是应该受到尊敬的（〃父母恩爱等〃），而在父亲去世以后〃尊得申也〃。所谓〃夫死从子〃恐怕仅限于指母亲不得从事社会、政治活动，因而没有独立的社会、政治地位，并不是贯穿于实际生活的各个方面的普遍原则。
二、家族关系与株连
1。〃三族〃刑与家族关系
《史记？秦本纪》文公二十年〃法初有三族之罪〃裴骃《集解》引张晏曰：〃父母、兄弟、妻子也。〃如淳曰：〃父族、母族、妻族也。〃以这两种观点为基础，学术界一直争论不休。王克奇、张汉东《论秦汉的参夷法》 以及日本学者西田太一郎《关于缘坐制》 都对〃三族〃之刑做了严密的考证，认为〃三族〃包括父母、兄弟、妻子或父母、妻子、同产，也就是以犯罪者为中心从父亲到儿子的三个世代。本文认为这一结论是可信的。
春秋时期，宗法制度仍然是维持社会和政治秩序的有力工具。贵族聚族而居，同姓氏的贵族以血缘关系为纽带，拥有共同的族长，共同的采邑，也有着共同的经济、政治利益。宗族或家族之长同时也服务于公室，是宗族或家族的政治代表，因而他的政治活动都与本族的利益紧密联系在一起。正因为如此，族长的政治行动往往要借助于本族成员的支持，而当族长在政治斗争中失利并被定为重罪时，他所代表的宗族或家族也往往遭受灭顶之灾。由于宗法制度主要强调宗族内部的嫡庶、亲疏、尊卑等级关系以及地位、财产的继承关系，每个宗族都自成系统，各有自己的政治、经济利益，因而通过婚姻而结成的两族之间的关系远不及以血缘为纽带的宗族内部关系密切。从《左传》和《史记》所记载的有关灭族和逐族的事例看，婚姻之族都不曾受到牵连。春秋时期灭族或逐族的范围或指整个宗族，也可以指宗族之下的一个分支。灭族和逐族都是春秋时期最严酷的刑罚。
当东方各国的贵族在互相争斗中还动辄对整个宗族或家族施以夷灭之刑的时候，秦国于秦文公二十年始设〃三族之罪〃，对夷灭的范围加以限制。这与其他诸国相比，刑罚不是加重了，而是有所减轻。如果考虑到秦国的宗法观念不如东方列国强烈，那么秦国在当时制定这个法律也就不足为怪了。进入战国以后，各国先后实行变法，宗法制度都在不同程度上遭到破坏，七国如齐、赵、韩、燕等已不见〃灭族〃、〃逐族〃的记载，楚国也出现了〃逮三族〃的刑法 。包括父母、妻子、同产在内的〃三族〃之刑的出现与宗法观念的逐渐淡化有着密切的关系，绝不会比当时针对整个宗族的〃灭族〃更重。
汉魏之际的学者对〃三族〃的理解形成大相径庭的两派观点，其原因大概如下：其一，由于〃三族〃之法在汉代已不常用，以致于一般人对它的真实含义越来越模糊。其二，由于〃法初有三族之刑〃首先出现在秦国，而秦国乃至于秦王朝又以其严刑酷法而为汉朝士大夫们所大事渲染，这样，〃三族之刑〃便很容易被理解为是重于春秋时期的〃族诛〃的一种刑罚，而成为秦法苛酷的一大罪证。第三，对〃三族〃的争论并不是来自于律家而是经学家，而且经学家起初只是就儒经中的〃三族〃、〃九族〃加以阐发，并不涉及当时的法律。沈家本《刑法分考》卷一〃夷三族〃条及《周礼？春官？小宗伯》孙诒让《正义》对有关内容已做归纳。据他们的归纳可知，言〃三族〃包括父母、妻子、同产者，大体出自古文经学，而言〃三族〃包括父族、母族、妻族者，则出自今文经学。由于官方的大力提倡，儒学的影响不断扩大；随着〃经义决狱〃的推广特别是东汉中后期经学家依经注律的盛行，经学内部的门户之争干扰了某些法律条文的理解。对〃三族〃之罪的争论就是一例。
今文经学之所以把〃三族〃理解为父族、母族和妻族，主要是根据儒家的丧服制度（简称〃服制〃），站在〃异姓有服〃的角度，认为父族四、母族三、妻族二，由姓氏而言为〃三族〃，结合服制而言，则为〃九族〃 。按照这种观点，父族四：五属之内为一族；女昆弟适人者，与其子为一族；己女昆弟适人看，与其子为一族；己之女子子适人者，与其子为一族，都属〃三族〃中之父族，都在从坐之列。这种计算〃族〃的方法之乖谬姑且不论，关键是其与当时法律内容并不符合。据《晋书？刑法志》载：曹魏未年，毌丘俭因起兵反对司马氏，被夷三族，他的孙女（毌丘甸之女）已出嫁为刘子元妻，也在从坐之列。何曾使主簿程咸上书，指出〃父母有罪，追刑已出之女；夫党见诛，又有随姓之戮〃的不合理，认为〃男不得罪于它族，而女独婴戮于二门，非所以哀矜女弱，蠲明法制之本分也〃。〃男不得罪于它姓〃作为法律原则已足以证明婚姻之家是不受株连的，因为婚姻之家与罪人不同族姓。由此可知，出嫁之女在此以前确实随父族从坐，但她们的子女当不受株连，因为她们的子女属于夫之族姓。因此，今文经学把出嫁之女及其子女归为一族并系于〃父族〃之下是不合实际的，同理，妻族、母族与父族不同族姓，也不当在〃三族〃之罪所株连的范围内。
完全根据儒家的丧服制度划定从坐范围的尝试似乎一开始就遭到了大臣们的反对。《后汉书？党锢列传》载：
熹平五年，永昌太守曹鸾上书大讼党人，言甚方切，帝省奏大怒……诏州郡更考党人门生故吏父子兄弟，其在位者，免官禁锢，爰及五属。光和二年，上禄长和海上言：〃礼，从祖兄弟别籍异财，恩义已轻，服属疏末。而今党人锢及五族，既乖典训之文，有谬经常之法。〃帝览而悟之，党锢自从祖以下，皆得解释。
李贤注：五属〃谓斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻也〃。值得注意的是，和海并不完全赞同依〃五服〃株连的做法，他在注意到家族内部亲疏等级的同时也强调经济（财产）关系的重要性，以是否〃别籍异财〃做为从坐与否的一个标准。这与秦律的精神是一致的，二者所体现的都是把现实的利益关系与血缘上的亲疏关系相结合的色彩 。在这一点上，唐律也不例外，因为这已超出本文的讨论范围，所以这里不拟展开论述。汉代在吕后、文帝时曾经一度宣布废除〃三族〃之法，此后虽又恢复，也仅限于危及君主或国家利益的重大犯罪，一般很少使用。曹魏制定新律时，又将〃三族〃条目从法典中删除，并影响到以后历朝法典的编修。这一方面说明，家族制度已发生深刻变化，原来的宗法制度已无法恢复、另一方面，随着历史的发展，儒家宽省刑法的〃德化〃思想也起了一定的作用。
2．收孥法的变迁
所谓〃收孥〃，也就是一人有罪，家属要没官为奴婢，属于〃连坐〃之一种。〃收孥〃之法早在先秦即已存在，只是文献不足，难以做深入考察。云梦秦简为这一问题的探讨提供了较为丰富的资料，使我们能够对秦的有关法律有所了解。于豪亮的《从云梦秦简看西汉对法律的改革》 ，对秦汉时期〃收孥法〃的沿革加以研究，提出了许多精辟见解，但仍有疏略之处，故在此加以补正。
从秦律来看，收孥并非针对所有犯罪。比如隶臣妾虽然终身服刑，他们的家属却不因此而收为官奴婢。有的学者认为：〃隶臣的妻子虽然可以是平民，但是他们的子女必须是隶臣或隶妾。〃 这种观点颇值得商榷，原因在于他误解了秦简《法律答问》中的这样一段文字：
女子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北其子，以为非隶臣子殹（也）。问女子论可（何）殹（也）？或黥颜睢ユ蛟煌辍Ｍ曛睔。ㄒ玻�
其实这段文字只是说，隶臣之子在其户籍中必须注明是〃隶臣子〃，不许改变。但是〃隶臣子〃不等于就是〃隶臣〃，也不必一定要继承〃隶臣〃这一身份，只是可能在某些方面（如赋税、徭役、授田、为吏等）会受到一定的歧视。这可以从《为吏之道》后面所附的〃魏户律〃得到印证：〃自今以来，叚（假）门逆吕（闾）、赘婿后父，勿令为户，勿鼠（予）田宇。三（世）之后，欲士（仕）士（仕）之，乃（仍）署其籍曰：故某虑赘婿某叟之乃孙。〃 经营商业与客店的人以及赘婿，并不是罪犯，这只不过是统治者为了达到〃重本抑末〃、驱使百姓走〃耕战〃之路而对这些人的子孙在户籍上采取的歧视性政策。隶臣之子不许改变户籍上的出身或与此相类似 。而说隶臣之子必须继承〃隶臣〃这一刑徒身份，则证据不足。因此，本文认为，隶臣妾的家属不在收孥之列，同样，刑等低于隶臣妾的司寇与候的家属更不会没官为奴婢。
鬼薪白粲的刑等高于隶臣妾，也没有直接材料证明其家属是否被收孥。秦律中爵位在上造以上的人以及葆子等有一定身份、地位的人犯有〃刑城旦舂〃或〃完城旦舂〃之罪时，往往降为鬼薪白粲，如《秦律杂抄》：〃有为故秦人出，削爵；上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。〃 《法律答问》：〃葆子□□未断而诬告人，其罪当刑城旦，耐以为鬼薪而鋈足。耤葆子之谓殹（也）。〃 耤通藉，见《汉书？游侠郭解传》〃以躯耤友报仇〃师古注：〃耤，古藉字也，藉谓借助也。〃〃耤〃在此当指对葆子的宽大处理。据此，则鬼薪白粲的家属也不当在收孥之列。
因此，就刑等而言，收孥主要针对城旦舂以上的犯罪。如《法律答问》：〃隶臣将城旦，亡之，完为城旦，收其外妻、子。〃 张家山汉简《奏谳书》之十七记录了秦王政元年、二年时的一个案例 ：一个名叫讲的人被毛诬告〃谋盗牛〃，因此被黥为城旦。后来讲请求重新审理（〃乞鞫〃），结果证
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