秦汉法律与社会-第2章

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有所反映。因此，虽然《法经》和秦律的体例为后代法典树立了楷模，但其内容要达到完全以〃正刑定罪〃为主，还需要一个很长的发展历程。
　　　　　〃律〃长期用于指音律，而音律是要求与度量衡一样精确严密的。〃律〃也很早就与〃法〃有联系。《左传·宣公十二年》〃师出以律〃杜预注：〃律，法。〃《左传·哀公十六年》〃尼父，无自律〃杜预注：〃律，法也。言丧尼父，无以自为法。〃因此，强调〃明法〃、主张信赏必罚的法家，一方面为了与传统的礼、刑相区别，一方面也希望法律能像音律一样精确严密而为人们所信奉，于是便以〃律〃名〃法〃。商鞅改法为律，也只能从这一意义上理解，实不能过分夸大。正因为商鞅〃改法为律〃与战国时期其它诸侯国法律相比并无深义，所以才被当时人所忽略，以后也很少被人提起，只是到了唐代，才偶尔有人述及。
　　　　　杜预《律序》曰：〃律以正罪名，令以存事制。〃　《唐六典》曰：〃凡律以正刑定罪，令以设范立制。〃　有些学者往往以此为根据，认为战国、秦时之律也是刑法典，其实这并不符合实际。〃法〃和〃律〃是春秋战国时期随着社会的变革而出现的新的法律形式，既〃正罪名〃又〃存事制〃，既罚过也赏功，具有很大的综合性，甚至在汉律中仍然保存了设范立制的内容　。〃律〃发展成完全以〃正刑定罪〃为主的刑法典应在魏晋以后。


　　第二节　秦律与春秋战国时期诸国法律的关系


　　　　　在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。这种立法逾复杂，它的表现方式也就逾益不同于社会日常经济生活条件所借以表现的方式。立法就显得好像是一个独立的因素，这个因素并不是从经济关系中，而是从自己的内在基础中例如从'意识概念'中，获得存在的理由和继续发展的根据。
　　　　　尽管由于社会的急剧变化，战国时期的法律已比春秋时期有更多新的内容，具有不同的性质，但法律本身的规律决定的了，不论从内容还是从形式，它都无法与春秋时期的法律完全割裂开来。清末著名法学家沈家本在其《汉律摭遗·自序》中说：
　　　　　自商鞅变法相秦孝公而秦以强，秦人世守其法，是秦先世所用者，商鞅之法也。始皇并天下，专任刑法，以刻削毋仁恩和义为宗旨，而未尽变秦先世之法，是始皇所用者，亦商鞅之法也。鞅之法，受之李悝；悝之法，撰次诸国，岂遂无三代先王之法存于其中者乎？鞅之变者，牧司连坐之法，二男分异之法，末利怠贫收孥之法，余仍悝法也。然而商鞅之法，岂遂无三代先王之法存于其中者乎？迨李斯创焚书之议，敢偶语《诗》、《书》者弃市，是古非今者族，法之烦苛，莫此为甚。其后复行督责之令，民不堪命，而秦以亡，非尽由商鞅之法。
　　　　　沈氏这一论断的精到之处在于，他把秦律与三代、六国的法律联系起来，以历史的眼光重新加以审视，这对于正确认识和估价秦律在中国历史上的地位和作用，无疑具有重要意义。
　　　　　秦律不仅继承了西周、春秋以来的法律并加以改造，而且与六国法律互相借鉴、互相影响，惟其如此，秦律才能推陈出新，更加系统和周密。关于这一问题，栗劲在其所著《秦律通论》之〃秦律的刑罚体系〃等章节中已做了不少考证，其结论大都言之有据，本文限于篇幅就不再加以引述了。这里仅就某些问题谈一谈自己的看法。
　　一、秦律与《周礼》
　　　　　《周礼》成书较晚，秦之立法者未必得以观览，按说秦律与《周礼》本来谈不上有什么关系，但是《周礼》中保存了不少先秦时期的法律史料，我们可以通过《周礼》中的材料探讨一下秦律与先秦法律的关系。
　　　　　《周礼》的成书年代在此姑且不论，《周礼》内容所反映的时代则需要加以分析。本文认为《周礼》的记述大体反映的是春秋时期的历史情况。首先，《周礼》之〃六官〃体系有别于西周而更接近于春秋列国的官制。陈汉平曾利用《左传》、《国语》和《论语》等较为可信的史籍，证明春秋列国〃官制中与六官相应之官名大同小异〃，他本想以此推论：〃诸侯国既有六官之制，则周王室亦当有六官之制。〃　实际上他的论据恰恰证明〃六官〃是春秋列国的官制，而与西周官制未必相同。据张亚初、刘雨考证，在《周礼》中身为六卿之一的司寇，在甲骨卜辞和西周早期金文中，均不见踪迹。西周中晚期金文中虽出现司寇，其职司也不甚明确。更重要的是，金文中的司寇是司空的属官，二者地位并不平等。〃讯讼罚〃的不一定是司寇，其他大大小小的职官都可以受理讼罚之事　。战国时期，司寇的职权又大都为新出现的职官所取代　。因此，完整的〃六官〃只能存在于春秋时期。第二，春秋末年已经有了铁的记载，牛耕也开始推广，而《周礼》一无铁器，二无耕牛，说明它反映的时代不会太晚　。第三，《周礼》所记述的井田制度、乡遂制度自春秋后期以降，即不断遭到破坏。因此，尽管《周礼》中夹杂着阴阳五行等战国时期的思想，但就其所讲述的制度而言，大体上反映了春秋时期的情况。由此推断，《周礼》中的法律制度也不会例外。
　　　　　《周礼》中的刑罚制度，尤其是其中的〃五刑〃，已基本为秦律所继承，但施行的原则有了很大变化，徒刑发展得更为周密，法律指导思想也发生了变动，其演进的轨迹尚可大略得知。对此我们将在以后进一步讨论　，这里仅举一例。《左传·定公六年》有〃胥靡〃一词，是周的一个地名。战国诸子经常提到〃胥靡〃，主要是指刑徒。吴荣曾详细考察了胥靡与《周礼》中的〃罢民〃的关系　。实则〃胥靡〃、〃圜土罢民〃与齐国之〃公人〃都是刑徒，只是称呼不同罢了。周地胥靡很可能像《周礼》中的圜土一样曾关押、役使过刑徒，因而得名。《左传·襄公二十三年》〃斐豹隶也，著于丹书〃杜预注：〃盖犯罪没为官奴，以丹书其罪。〃这些零星的资料说明刑徒制并不始自战国，《周礼》中的材料并非无稽。
　　二、秦律与六国法律
　　　　　战国时期各国法律，都是由西周、春秋法律发展演变而来，而且各国之间也互相影响、互相借鉴。商鞅之法以李悝《法经》为蓝本，此后魏国的法律仍然不断地影响着秦律。睡虎地秦简中尚保存两条〃魏律〃，分别是〃魏户律〃和〃魏奔命律〃，整理小组认为简文中的〃廿五年应为魏安釐王二十五年（公元前252年）〃　。此时据商鞅变法已过去了一个世纪，而魏律仍然受到魏统治者的重视。
　　　　　就目前所见材料而言，战国诸侯早已各自独立，纷争不已，但是彼此的法律制度仍有诸多相近之处，这不仅表现在传统的五刑仍为各国所沿用，更表现在徒刑及徒刑与肉刑的关系等方面。张家山汉简《奏谳书》之二十为人们提供了鲁国法律的一些情况：
　　　　　异时鲁法，盗一钱到廿，罚金一两；过廿到百，罚金二两；过百到二百，为白徒；过二百到千，完为倡。有（又）曰：诸以县官事訑其上者，以白徒罪论之；有白徒罪二者，驾（加）其罪一等。白徒者，当今隶臣妾；倡，当城旦。
　　　　　汉初基本沿袭秦律，鲁法中之白徒、倡分别相当于秦律之隶臣妾、城旦，二者有很大的可比性，说明两种法律在刑制上有很多的共同性。秦律中既有终身服刑而又分不同等级的城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候，又有有服刑期限的赀徭、赀居边、赀戍等等，齐国的〃公人〃制度也与此相似。根据银雀山汉简，齐之〃公人〃有三日、一岁、二岁、终身和〃黥刑以为公人〃等不同等级，有期、无期徒刑与肉刑互相衔接，其严密程度恐怕不亚于秦律　。
　　　　　当然，由于各诸侯国历史条件不同，其法律制度也不尽相同。鲁法与秦法在刑名上虽可以找到某些对应关系，但是量刑标准却不相同：秦律盗百一十钱以上耐为隶臣，盗六百六十钱以上黥为城旦，而鲁法盗〃过二百到千，完为倡〃，较秦律为轻。秦律通过劳动强度的大小来区分终身囚的刑等，齐国的〃公人〃制度好像不是这样。由于史料的缺乏，对于秦律与六国法律的关系，目前很难做进一步的探讨，但是可以肯定，秦律没有也不可能与〃三代〃、六国的法律完全决裂，相反，它在发展过程中还随时注意吸收各国法律的成果，因而有力地支持了秦国的统一事业。


第二章　汉代法律考述

第一节　《九章律》之沿革

　　一、〃三章之法，不足以御奸〃

　　　　　《史记·高祖本纪》汉元年十月，沛公刘邦举兵入关，〃与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。〃此后言高祖〃德政〃者，无不及此，研究汉代法律，也无不始自〃三章之法〃。那么，〃三章之法〃的实际情况究竟如何？
《史记会注考证》引梁玉绳曰：
　　　　　《汉书·刑法志》曰：汉兴，约法三章，网漏吞舟之鱼，然其大辟尚有夷三族之令。又考惠帝四年始除挟书律，吕后元年始除三族罪、妖言令，文帝元年始除收孥诸相坐律令，二年始除诽谤律，十三年除肉刑，然则秦法未尝悉除，三章徒为虚语，《续古今考》所谓'一时姑为大言以慰民也'。盖三章不足禁奸，萧何为相，采摭秦法，作律九章，疑此等皆在九章之内，史公只载入关初约耳。
　　　　　梁氏之意以为〃夷三族〃、〃妖言〃、〃收孥〃等秦法都在《九章律》内，〃夷三族〃之法甚至在汉高祖入关之初的〃约法三章〃之后仍然存在，并没有真正做到〃余悉除去秦法〃，尽管〃三章之法〃在当初曾引起强烈的社会反响，并受到历代史家的称赞。
　　　　　其实即使在入关之初，〃三章之法〃也很难说是否得到实行。刘邦接受秦王子婴之降以后，对咸阳的府库劫掠一番，便还军霸上，秦〃诸吏人皆案堵如故〃　，几乎是原封保留了秦朝在关中的司法、行政体系及其官吏，采取的是一种安抚的政策。在这种情况下，能否贯彻〃三章之法〃，本身就很成问题。就〃三章之法〃而言，伤人有轻重，盗窃有多少，甚至杀人也要视情节而定罪，〃抵〃则要求罪罚相当，绝非三言两语就能轻易了断的。更何况正值战乱之时，群雄逐鹿，兵员的补充，军需的供给，又远非〃三章之法〃所能解决。具体的史实如刘邦在鸿门宴上得知其部下左司马曹无伤要投靠项羽而挑拨他与项羽的关系后　，〃归，立斩曹无伤〃　。若按〃杀人者死〃的规定，曹无伤并未杀人，不该丢了性命；而从当时的情势来讲，刘邦则必须除掉曹无伤方能绝后患。可见〃三章之法〃在颁布之时就已漏洞百出，〃不足以御奸〃了。
　　　　　史载：〃沛公至咸阳，诸将皆争走金帛财物之府分之，（萧）何独先入收秦丞相御史律令图书藏之〃。楚汉相争期间，〃汉王所以具知天下厄塞，户口多少，强弱之处，民所疾苦者，以何尽得秦图书也〃　。刘邦在前方统兵作战，萧何坐镇关中，源源不断地向前线输送兵员和物资，光靠〃三章之法〃更是不可想象的。
　　　　　讲到〃三章之法〃，我们自然会联想到王莽末年赤眉军〃杀人者死，伤人者偿创〃之〃约束〃　，两者都表达了广大民众对暴政的痛恨和对和平生活之向往，因而其政治鼓动作用远远大于其法律上的实际效果。〃三章之法〃与赤眉的〃约束〃一样，与其说�