秦汉法律与社会-第6章
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〃正刑定罪〃的双重性质。
《汉书·宣帝纪》地节四年〃令甲〃注文颖曰：〃萧何承秦法所作为律令，律经是也，天子诏所增损，不在律上者为令。〃则在汉代，〃令〃只作为〃律〃的补充，二者在内容上并无明确分工。杜预所说的〃律以正罪名，令以存事制〃 并不符合汉代律令的情况。律与令的分工可能开始于曹魏编修新律。西晋确已实现了这一转变：《晋书·刑法志》叙述《晋律》的编修，〃就汉九章，增十一篇……蠲其苛秽，存其清约……其余未宜除者，若军事、田农、酤酒，未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令，施行制度，以此设教，违令有罪则入律。其常事品式章程，各还其府，为故事〃。也就是说，诸如临时性措施以及〃常事品式章程〃均从律中删除，归于〃令〃和〃故事〃。杜预就曾亲自参与《晋律》的编修，并为之做注释，因此他对律、令的定义当符合晋时律令的实际。
《史记·酷吏列传·杜周》：有人指责杜周〃专以人主意指为狱〃时，杜周以〃前主所是著为律，后主所是疏为令〃为自己辩护。从他的话语中可以看到，汉代令与律的法律作用很可能是相同的。汉代统计法律条目或刑名时，往往律、令并提，如《汉书·刑法志》讲武帝时〃律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二条〃；成帝诏云〃今大辟之刑，千有余条，律令烦多，百有余万言〃；《后汉书·陈宠传》〃今律令死刑六百一十，耐罪千六百九十八，赎罪以下二千六百八十一〃。这种表述也可以在很大程度上说明汉代律与令可能具有同等的法律作用。
三、科
历来论者认为，〃科〃也是汉代的法律形式之一，有的学者曾对此提出质疑，认为〃科〃只是律、令等法律形式中的事项条目或条款，〃科〃作为一种独立的法律形式出现于曹魏时期 。〃居延新简〃的整理与公布，终于消除了上述疑问，证明传统观点是正确的。
科所涉及的内容，也非常广泛，如《后汉书·明帝纪》永平十二年诏：〃今百姓送终之制，竟为奢靡……又车服制度，恣极耳目，田荒不耕，游食者众，有司其申科禁，宜于今者，宣下郡国。〃《后汉书·梁统传》提到〃首匿之科〃，《陈忠传》也提到〃亡逃之科〃、〃宁告之科〃等等。由于文献记载过于简略，科与律、令，确实不易区别。《后汉书·安帝纪》元初五年诏有〃旧令制度，各有科品〃，则科主要是本照律、令或某一制度而定的。居延简EPF22：221…235录有〃捕斩匈奴虏反羌购償科别〃、〃捕匈奴虏购科赏〃与〃捕反羌科赏〃，规定根据所捕、斩匈奴和羌人的身份和数量，并参照立功者的身份，而给予赐爵、赏钱或免奴为民的奖赏。居延简EPF16：1…17录有〃塞上烽火品约〃，大概也属于〃科品〃一类，对于在何种情况下以何种方式传递烽火也有很详细的规定。从居延汉简为我们提供的这些〃科〃的实例看，汉代的科很可能是根据律、令的某些条款或某一具体制度规定的细则。
根据上面所引明帝水平十二年诏〃宜于今者，宣下郡国〃可知，科是随时变化的，可能比令更灵活。至于汉代的科是否也像令一样经过系统编订，就不得而知了。
曹魏时期，曹操因为〃难以藩国改汉朝之制……于是乃定甲子之科〃 。蜀汉刘备称帝之前，诸葛亮、法正等人也制定《蜀科》 ，孙吴也有〃科令〃 。三国之科不再是律令条款的细则，而是具有取代汉律的临时法典的性质了，因而其系统性也会远远超过〃汉科〃。
四、比
〃比〃作为一种法律形式，早在先秦时期就已存在。比的大量存在，正是立法水平不够发达的表现。《礼记·王制》〃必察小大之比以成之〃郑玄注：〃已行故事曰比。〃《荀子·王制》：〃其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。〃郑、荀两说大体上已阐明了〃比〃的含义，也就是说，在现行法律对某种情况没做规定或规定不够明确时，采用类比的方法，援引与案情相近的法律条文而做出裁决，这种判案方法就是〃比〃。当由此产生的判例被奉为以后处理类似案件的依据时，此判例也就具有了法律的意义，成为〃决事比〃。
〃比〃的最简单的形成途径就是直接援引与该案情最接近的法律条文，进行类比。秦简《法律答问》中有很多这样的〃比〃，如：〃臣强与主奸，可（何）论？比殴主。ㄧ斗折脊项骨，可（何）论？比折支（肢）。〃 〃殴大父母，黥为城旦舂。今殴高大父母，可（何）论？比大父母。〃 这种〃比〃，主要是针对案情比较简单，犯罪性质又与所援引的法律条文非常接近的犯罪行为而规定的，因而不一定需要有〃已行故事〃，只要有有关部门（如廷尉）做出相应解释即可。估计汉代的〃比〃也有这种情况。
有些案件，情况比较复杂，可以同时援引不同的法律条文，判理的结果往往大相径庭。针对这种情况，秦汉时期有疑罪上报的〃奏谳〃制度，由县、道上报郡、国，再由郡、国上报廷尉乃至皇帝，逐级审核，直到做出切近法律的判决为止。而通过这种方式形成的判例，即〃已行故事〃，也就成了〃比〃。张家山汉简《奏谳书》收录的众多案例，很可能就是墓主生前用做断狱依据的〃比〃。这是汉代〃比〃的第二种形成途径，也是最主要的形成途径。
援引本朝代以前的案例作为法律依据，这也是汉代〃比〃的形成途径之一。张家山汉简《奏谳书》除了收录汉代的案例而外，还大量抄录秦案例乃至春秋时期的案例，在引用〃鲁法〃时还注明〃鲁法〃与现行法之间刑名的对应关系，很显然是把这些案例做为〃比〃来使用的。
与上述第三种〃比〃关系最密切的莫过于汉代的〃经义决狱〃，即在断狱过程中援引儒家经典的某些条文或比附其中的历史事件。儒家经典不是法典，因此〃经义决狱〃只能作为汉〃比〃的特殊形式。对此，我们将在下一节做专门讨论。
除了律、令、科、比而外，律家以及经学家对律的解说，也具有法律效力。限于资料，在此就不多说了。
第三节 〃经义决狱〃的实质与作用
汉代有所谓〃经义决狱〃制度，就是在断狱过程中援引儒家经典中的某些条文或对其中的历史事件加以演绎，作为正罪定刑的依据。〃经义决狱〃是伴随汉代统治思想发生转变而出现的特殊现象，它既反映了儒家思想向法律的渗透，也表现了儒家思想在维护等级秩序方面对法律的补充。
武帝之前已可看出〃经义决狱〃的迹象，景帝时，窦太后要立梁孝王为皇储，遭到袁盎等大臣的反对。梁孝王心怀怨恨，派人刺杀了袁盎。事发后，〃文吏穷本之，谋反端颇见。太后不食，日夜泣不止。景帝甚忧之，问公卿大臣，大臣以为遣经术吏往治之，乃可解，于是遣田叔、吕季主往治之〃 。当然，有意识地大力地提倡〃经义决狱〃始自汉武帝尊崇儒学以后，〃故胶西相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣〃 。而〃《食货志》公孙弘以公羊之义绳臣下，取汉相。《五行志》武帝使（董）仲舒弟子吕步舒持斧钺，治淮南狱，以《春秋》谊专断。《兒宽传》以宽为奏谳掾，以古法义决疑狱，张汤甚重之，盖汉人家法如是〃 。东汉末应劭也曾撰具《春秋断狱》 。可见〃经义决狱〃在汉代相当盛行。
董仲舒《春秋决狱》早已散佚，所存不过数则，应劭《春秋断狱》更不见有著录，幸史传所载〃经义决狱〃之事例尚有若干。从现存这些有限的资料不难看出〃经义决狱〃维护等级秩序的实质及其所起的作用。
首先，〃经义决狱〃的一个重要原则，是维护皇权的神圣不可侵犯。
《汉书·淮南王安传》载：淮南王安谋反，赵王彭祖、列侯让等四十三人皆曰：〃淮南王安大逆无道，谋反明白，当伏诛，〃胶西王端历数刘安罪状之后说：〃《春秋》曰：臣无将，将而诛。安罪重于将，谋反形已定……当伏法。〃诸侯王谋反，依法当诛，汉律本如此，而《春秋公羊传》则更进一步，主张〃君亲无将，将而诛焉〃 ，意即臣子只要有〃犯上〃的动机，就应受到惩罚。
《后汉书·樊儵列传》载：广陵王荆有罪，樊儵等奏请诛荆，明帝怒曰：〃诸卿以我弟故，欲诛之，即我子，卿等敢尔邪！〃儵仰而对曰：〃天下高帝天下，非陛下之天下也。《春秋》之义：'君亲无将，将而诛焉'。是以周公诛弟，季友鸩兄，经传大之。臣等以荆属托母弟，陛下留圣心，加恻隐，故敢请耳，如令陛下子，臣等专诛而已。〃〃专诛〃虽然未必，但在维护君主尊严与地位上，〃《春秋》之义〃与汉法是一致的。
《汉书·隽不疑传》载：昭帝始元五年，有人诣北阙，自称卫太子 ，〃丞相、御史、二千石至者并莫敢发言〃。京兆尹隽不疑到场后，喝令从吏将此人收捕。有人说：〃是非未可知，且安之。〃不疑曰：〃诸君何患于卫太子！昔蒯聩违命出奔，辄距而不纳，《春秋》是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。〃遂送诏狱。在君主专制制度下，皇帝的地位是神圣不可侵犯的，无论父子之亲，还是兄弟之情，在皇权之前都变得无足轻重了。在这里，〃《春秋》之义〃不仅不违背汉法，相反更有助于维护君权之法律的贯彻执行。
其次，〃经义决狱〃在科罪定刑时，依据亲亲，尊尊的原则，对贵族、官僚务从宽大，从而维护了统治阶级内部的团结。
《汉书·文三王传》载：
永始中，相禹奏（梁王）立对外家怨望，有恶言。有司案验，因发淫乱事，奏立禽兽行，请诛。太中大夫谷永上疏曰：〃臣闻'礼，天子外屏，不欲见外'也。是故帝王之意，不窥人闺门之私，听闻中冓之言。《春秋》为亲者讳。《诗》云：'戚戚兄弟，莫远具迩。'今梁王年少，颇有狂病，始以恶言按验，既亡事实，而发闺门之私，非本章所指……〃天子由是寝而不治。
汉法对〃禽兽行〃惩罚极重，如燕王刘定国与父康王姬奸，生子男一人，夺弟妻为姬，与子女三人奸，事下公卿，皆议曰：〃定国禽兽行，乱人伦，逆天道，当诛。〃上许之，定国自杀 。又如隆虑侯陈融，〃坐母丧未除服奸，自杀〃 。梁王立有〃禽兽行〃而不诛，也可能是因为所查出的罪行与所指控的罪名不符，而谷永上疏援引《春秋》〃为亲者讳〃 以及《诗》、《礼》的有关经义，更有助于为梁王立开脱罪责，使其免于治罪。
《汉书·田延年传》：丞相议奏延年〃主守盗三千万，不道〃，御史大夫田广明对太仆杜延年说：〃《春秋》之义，以功覆过。当废昌邑王时，非田子宾之言大事不成。今县官出三千万自乞之何哉？愿以愚言白大将军。〃尽管田延年最终没能〃以功覆过〃，但这条原则却时时影响着法律。如《汉书·陈汤传》元帝时西域都护甘延寿与西域副校尉陈汤矫制兴师，除掉郅支单于，石显、匡衡等人认为甘、陈〃擅兴师矫制〃，陈汤行又贪秽，应当治罪。刘向说：〃昔齐桓公前有尊周之功，后有灭项之罪、君子以功覆过而为之行事〃。元帝终于〃封延寿为义成侯，赐汤爵关内侯�
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