秦汉法律与社会-第5章
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3．《囚律》
《囚律》据《魏律·序略）有如下几项：诈伪生死、告劾、传覆、系囚、鞫狱、断狱。
《魏律·序略》说：〃《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法，《兴律》有上狱之事，科有考事报谳，宜别为篇，故分为《系讯》、《断狱》律。〃据《唐律疏议·斗讼》考证：〃《斗讼律》者，首论斗殴之科，次言告讼之事。从秦汉至晋，未有此篇。至后魏太和年间，分《系讯律》为《斗律》。至北齐，以讼事附之，名为《斗讼律）……至今不改。〃这两条材料综合起来可知，《斗律》系从《系讯律》中分出，而《系讯律》又主要是从《囚律》中分出，沿这条线索推测，在《九章律）中，有关殴斗方面的法律条文，可能列于《囚律》。张斐对〃斗〃的解释是：〃两讼相趣谓之斗〃 ，则〃斗〃与〃讼〃关系本来就很密切。汉律与〃讼〃有关的条目如〃告劾〃等都属于《囚律》，因此，汉代《囚律》中还应该包含〃斗讼〃一类的条文。
4，《兴律》
《兴律》据《魏律·序略》有上狱、擅兴徭役、乏徭、稽留、烽隧等几项，主要是关于徭役、兵役方面的法律。
与《盗》、《贼》二律不同的是，《囚》、《兴》两篇所包含的目类在《序略》中已大体齐备，除此而外，大概不会再有专门体现〃囚〃、〃兴〃本义的目类了。为说明这一问题，我们不妨考察一下《魏律》与《晋律》的篇目。沈家本在《律目考》中，根据《魏律·序略》〃故别为之《留律》〃一语，断定曹魏十八篇新律中没有《乏留律》而有《囚律》 。程树德在其《汉律考·律名考》中说：〃《晋志》称魏有《乏留律》，在《魏律》十八篇之外。〃 其《魏律考》也全文引用沈氏上述考证 。现在通行的法制史教材对《魏律》篇目或沿用成说，或语焉不详。怀效锋在《á魏律？中无á囚律？》一文中对这一问题重加考证，得出了令人信服的结论 ：《晋律》二十篇在具备了《告劾》、《系讯》、《断狱》诸篇之外，更不再有《囚律》了。这也可以反过来证明魏律中没有《囚律》，原《囚律》中所含各项都已分入其他篇中。同理，《魏律》中已不再有《兴律》而代之以《兴擅》、《乏留》诸篇，因此汉之《囚律》和《兴律》所含诸项内容理应为《魏律·序略》大致提及。
张家山汉简中所发现的汉律名称有十几种 ，其中的徭律当属《兴律》，传食、行书当属《厩律》，告律当属《囚律》。其他律条也当有所属，只是目前尚不能确定。
应当指出的是，以上只考证了《九章律》中的罪名，实际上《九章律》中应当还有对制度的正面规定。诸如秦《传食律》对过往的官府办事人员伙食待遇的规定 ，《行书律》要求收发文书必须登记收录日期、时辰的规定 ，汉之《厩律》不会没有。居延汉简中保存有大量的〃邮书刺〃，上面详细记录了收发文书的时间、地点、途经烽燧、经手人等等，与秦《传食律》完全符合，估计汉代《厩律》承袭秦律而有此规定。据《唐律疏议·户婚》考证：
汉相萧何承秦六篇律后，加《厩》、《兴》、《户》三篇，为《九章》之律，迄至后周，皆名《户律》．北齐以婚事附之，名为《婚户律》。隋开皇以户在婚前，改为《户婚律》。
据此则《户律》条目由汉至唐当不致有太大变动。《唐律·户婚律》中有户籍、田制、租税等方面的罪名，估计汉《户律》不仅包括这方面的罪名，还应有事制的规定。张家山汉简中的《田律》就属于对田制的正面规定，而且可能就属于《户律》。总之，汉律不仅包括罪名、刑名，还有〃存事制〃的内容，这与魏晋以后是不同的。
沈家本《汉律摭遗》由于受时代和资料的限制，对一些条目的含义理解有误，因而在史料编排上有诸多疏漏，但是他依《晋书·刑法志》等文献所列举的篇目对有关资料加以编排的思路是可取的。《魏律·序略》固然对汉律条目与篇名不合处多有讲述，但造成这种状况的原因，在于汉律篇章太少，不足以涵盖众多名类，用《魏律·序略》的话说，就是〃篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏，是以后人稍增，更与本体相离〃，解决这一问题的关键就是〃都总事类，多其篇条〃。汉律虽然〃《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事〃，但《盗律》之〃贼伤〃必以盗事为重，《贼律》之〃盗章〃当以赃罪为先，《兴律》之〃上狱〃必与徭役有关，而《厩律》之〃逮捕〃必关厩置之事，绝非杂乱无章 。即以《唐律》为参照，据《唐律疏议·杂律》：〃赃罪正名，其数有六，谓：受财枉法、不枉法、受所监临、强盗、窃盗并坐赃。〃而六种赃罪分别见于《职制》、《贼盗》与《杂律》；《贼盗律》有〃故烧人舍屋而盗〃，《杂律》有〃烧官府私家舍宅〃，都与火有关，而《唐律》之系统与周密，堪称中华法系之典范。《九章律》虽因篇章少而显得疏略，但仍有体例可寻，哪一种罪名隶属于哪一篇，不会漫无目的。《魏律》基本上是将汉律〃各篇中有相类者，则随类分出，别立篇目〃 。
高恒虽然不同意沈家本的考订方法，但他主张要首先弄清汉律篇目名称的原意和性质，这一见解无疑很精辟。只有弄清汉律篇目名称的含义和性质，才能更好地对律文加以编排，使之更接近汉律的本来面目。由于资料不足，本文在这方面所做的工作非常有限，更多的问题还有待于进一步努力。
第二节 律·令·科·比
一、律
《九章律》是两汉的主要法律。除此而外，还有一些辅助性法律，也以〃律〃命名。这类〃律〃包括叔孙通《傍章》十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，共六十篇 。
杜贵墀《汉律辑证》云：〃按《前书·礼乐志》，今叔孙通所撰礼仪与律令同录，藏于理官，法家又复不传。《应助传》删定律令为汉仪。据此，知汉礼仪多在律令中。《晋志》所谓叔孙通益律所不及，当即以所撰礼仪益之。〃而沈家本认为赵禹《朝律》可能是根据叔孙通所定朝会之制编纂而成 。《晋律》有《卫宫》一篇，北齐改为《禁卫》，隋、唐称《卫禁》 ，考其渊源，当溯及张汤之《越宫律》。只是《越宫律》也不全为科罪量刑的条目，否则不会有二十七篇之多。卫宏《汉旧仪》：〃皇帝起居仪宫司马内，百官案籍出入，营卫周庐，昼夜谁何。〃 《越宫律》中大概也有类似规定。总之，汉〃律〃并不限于刑罚。
汉代史籍中所提到的律名还有尉律、酎金律、上计律以及钱律、左官律，大乐律、田租税律、尚方律等等，目前一般称之为〃单行律〃。又据《江陵张家山汉简概述》报道：
已清理出的律名，与睡虎地简秦律相同的，有金布律、徭律、置吏律、效律、传食律、行书律等；不相同的，有杂律、□市律、均输律、史律、告律、钱律、赐律等等。此外在简文内还见有奴婢律、变（蛮）夷律等律名。
其实上述诸律未必单行，很可能就存在于上述六十篇律中，只是由于资料不足，不易归类而已。《周礼·春官·大胥》注郑司农引汉大乐律曰：〃卑者之子，不得舞宇庙之酎。除吏二千石到六百石及关内侯到五大夫子，先取適子，高六尺以上，年十二到年三十，颜色和顺，身体修治者，以为舞人。〃根据内容判断，大乐律似与《朝律》有关。田律（包括田租税律）、徭律很可能属于《户律》；告律很可能属于《囚律》；赐律似乎也与朝律有关。沈家本《汉律摭遗》卷四则将左官律置于《贼律》〃逾封〃目下。据程树德考证，〃疑上计律为《朝律》中之一篇〃 。总之，把这些目前尚难以归类的律称为〃单行律〃恐怕不符合史实。
二、令
〃令〃也是汉代的重要法律形式之一，汉代有〃令〃三百余篇。关于令的编订，陈梦家有详细考证 。陈梦家认为，史籍中所提到的〃令甲〃、〃令乙〃、〃令丙〃等，〃即甲、乙、丙集，乃不同事类的结集〃，每一集都按令的性质分为不同篇章，这些结论都是很有说服力的。但他认为这一编订工作可能始于武帝初张汤等〃条定法令〃，〃武帝初以后，凡同类诏书而具为令者，可能逐件增入〃，似与史实有出入。据《史记·袁盎晁错列传》：景帝时，〃（晁）错所更令三十章，诸侯皆喧哗疾晁错〃。说明至少在景帝时，〃令〃已结集为章。
陈梦家又认为令甲、令乙等只是〃单一诏书〃的汇编，不包括〃功令〃等〃专行之令〃。居延汉简有〃功令第卌五〃、〃北边挈令第四〃，武威汉简有〃兰台令第三三〃、〃御史令第四三〃， 《汉书·萧望之传》有〃金布令甲〃，说明这些令下面包括很多条目，而按陈梦家的观点，它们都属于〃专行之令〃，不在令甲、令乙等集之内。这一推论恐证据不足。《晋书·刑法志》讲汉代律、令〃率皆集类为篇，结事为章，一章之中或事过数十，事类虽同，轻重各异〃，也就是说律、令每一篇章之下都包含许多条目、事类，由单一诏书构成一章的情况可能并不多见。令甲、令乙、令丙等只相当于第一、二、三集，是令集的编次，而不表示〃篇名〃，只有〃功令〃、〃北边挈令〃等才是〃篇名〃，才有可能隶属于令甲、令乙或令丙。至于这些令集各汇集了哪些令，现在多已无从考证了。陈梦家从《史记》、两《汉书》及其注、《晋书·刑法志》中辑出令甲六条、令乙三条、令丙二条，可以参看。
〃令〃的内容，如令甲有〃常符漏品〃 ，属于事制方面的，〃务劝农桑〃则有教化的色彩 。〃北边挈令〃规定了边塞官吏〃劳日〃的计算方法等等 。同时〃令〃中也有不少关于罪名、刑名的规定，如令甲有〃外戚之禁〃 、 〃女徒顾山还家〃 ，令乙有〃犯跸〃 ，《晋书·刑法志》令乙有〃呵人受钱〃，令丙有〃诈自复免〃，等等。这些例证说明汉令具有〃〃设范立制〃与〃正刑定罪〃的双重性质。
《汉书·宣帝纪》地节四年〃令甲〃注文颖曰：〃萧何承秦法所作为律令，律经是也
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