民事诉权理论与民事诉讼法学方法论-第6章
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法律体系到了查士丁尼法典时期（公元529年）发生了逆转，诉讼法开始被实体法体系吸收，并附属于实体法而存在，其主要功能被单纯为程序法。
历史上，在作为两大法系根源的英国法和罗马法中，私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的，实体法是程序法不断被运用的结果之累加。在古罗马，诉讼的结果表现在裁判官发布的告示中，即裁判官法。古罗马的裁判官在引进自己的革新时，不是根据一定的条件确立新的实体权利，而通常是一次一次地允许或在其告示中宣布在其当政之年根据特定条件可以合法地进行哪些诉讼或审判。因此，实体私权是以诉权（actio）来表示的。［14］ 如债权法中的撤销权，在古罗马法上被称为“废罢诉权（或保留斯诉权）”。从而导致了古罗马早期的法律实质上是程序法，由此民事权利只是“诉讼的投影”。在古代英国，乃至现在仍然奉行“程序先于权利”的基本准则。其意味着：（1）最初普通法的内容只是一定数量的程序；（2）普通法上的权利完全依赖于实施它的诉讼程序而存在，即“无令状，则无权利”。［15］ 用梅因的话说，即英国法是“在程序的缝隙中渗透出来”的。日本学者兼子一在研究古代罗马法以来民事诉讼制度的发展历史后得出结论：在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的制度，近代的实体法只不过是诉讼和民事审判经验的总结。这表明，民事诉讼法并不以民事实体法为存在前提，民事诉讼法有其独立价值，没有民事实体法它也能发挥出解决纠纷的功能。那种将民事诉讼法视为民事实体法的工具和手段的看法是违背历史的。就此，谷口安平先生也认为，“诉讼法是实体法发展的母体”。［16］
进入近代以后，诉讼法开始逐渐与实体法体系脱离，以致最终形成了与实体法相对应的、独立的法律体系。有必要在此对这一发展过程概要描述一下：近代社会随着国家司法权的强化，开始将维护私法秩序抑或保障实体法的实效性视为国家的义务（禁止自力救济）。司法权从此被国家垄断并作为国家权力的组成部分之一（禁止任意司法，不允许在国家法院之外私设法院）。国家按事务分工，将司法权交给在地位上与其他国家机关相独立的法院专门行使。法院依据诉讼法进行诉讼运作，并通过行使司法权对诉讼案件作出裁判。司法权的不断强化和扩大必然带来诉讼制度的充实，这就在客观上使诉讼法背离实体法体系而走向了独立化过程。
实体法原本的功能是裁判规范，即使以私法为中心的罗马法，其主要功能仍然是作为裁判规范。也正因为如此，罗马法又被称作“诉权法”。随着诉讼法在体系上的独立，实体法开始了抽象体系化的过程，并在社会规范一元论的影响下，形成了自给自足的封闭体系。但是，实体法的社会规范功能并没有从根本上改变它作为裁判规范的特质。1900年德国民法典的制定代表着实体法抽象体系化的完成。而在此前的德国普通法时期，虽然普通法普遍适用于德意志帝国，但因帝国法令只涉及一些次要的民事关系，各邦首先适用自己的民事立法，所以在无法可循时，仍采用罗马法的有关原则，［17］ 即德国普通法时期还残存着诉权法，民事实体法尚没有彻底走向抽象体系化。由于在实体法尚没有形成抽象体系时期，支配诉讼制度的主要方面是实体法（私法中心论），所以诉讼法只留下了单纯的程序法功能。但是到了实体法的抽象化体系时期，由于实体法仅是规定抽象的实体法律构成要件的法律，对具体案件应适用的具体法律规范是通过诉讼采用裁判的方式来确定，因而在此背景下，诉讼法成了规范抽象的实体法被具体化、个别化过程的法律规范，进而脱离了依附实体法的单纯的程序法功能，具有了与实体法相独立的法律地位。
抽象化的实体法体系在本质上并没有改变实体法作为裁判规范的功能，而独立化的诉讼法体系却一方面在脱离单纯的程序法后仍保留了程序规范的功能，并在另一方面还获得了使抽象的实体法予以具体化的功能。也正因为如此，诉讼法与实体法之间保持着今天这样的功能性互动关系。对于诉讼法脱离实体法以后如何看待两者的关系问题上，著名的法学家梅特兰曾以一句精辟之言加以概括：“我们埋葬了诉的形式，但是，它从自己的坟墓中支配着我们。”［18］ 既然民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”，那么在这个“场”中，两者处于一种什么样的关系呢？
对此，民事诉讼法学界最具代表性的观点认为，由于民事实体法和民事诉讼法是共同推动民事诉讼的两个车轮，因此两者在民事诉讼领域属于并列关系。已故的德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授就是持并列（Nebeneinander）论的观点。但是，这种观点是在民事实体法和民事诉讼法在理论上相互割裂的基础上提出的学说，故而不能反映两者在法律体系中的正确关系。并列论的错误之处主要在于，一方面没有认清民事实体法的双重构造性（社会生活规范和裁判规范两面性），另一方面偏重于诉讼法一元论的民事诉讼法体系，因而不能从理论上解释独立的民事诉讼法学中为何存在着实体法理，进而不能将诉讼法一元论的民事诉讼全部理论与民事诉讼实践相匹配（参见本书中有关诉讼法说诉讼标的论和既判力理论的反思）。笔者认为，只有从现行法律体系的整体把握高度，才能正确地理解民事诉讼法与民事实体法在民事诉讼领域中的关系。作为结论，在现行法律体系中，居于最高层次的法律是现行宪法，在宪法之下是依据宪法设置的民事诉讼法，而民事实体法处于法律体系的最下位；各上下位法律之间在层次上属于包摄关系，即上位法包摄下位法。并且，这种包摄关系在法律逻辑上不能逆转，所以民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼领域属于包摄关系。简而言之，在宪法为根本大法的实定法体系中，民事诉讼法和民事实体法的关系具有包摄性和不可逆转性的特征。
所谓包摄性是指，民事实体法是通过体现民事诉讼法规律的民事诉讼与民事诉讼法发生关系的，民事诉讼是民事实体法解决个别纠纷的具体化、个别化的过程。所以在具体的诉讼中，民事实体法因作为裁判规范而被包摄在民事诉讼法之中。所谓不可逆转性是指，民事诉讼法可以包摄民事实体法，但民事实体法不能采用包摄民事诉讼法的构造。如果承认民事实体法是调查平等民事主体之间的民事法律关系，在理论上就应当采用权利义务的二元化构造，而不应当在其中加入法院（民事司法权）介入的具体规定――致使民事实体法变成调整三角法律关系的法律。以诉讼和解为例，本来民事主体可以在社会生活的“场”中通过和解方式处理自己的民事权益（私法自治），然而在民事诉讼的“场”中，尽管诉讼当事人对实体处分达成了类似于私法上的和解，但这种和解却因加入了诉讼的成分而改变了性质，成为诉讼和解。对于诉讼和解的效力，各国民事诉讼法上有不同的规定，但有一点是肯定的，这些效力是民事主体在社会生活的“场”中达成的和解协议或契约所不具有的――诉讼和解可以包摄调整普通的民事和解的法律规范，但不能作相反的设定。
从法律体系整体上分析，民事实体法是对宪法保护的公民民事利益的具体化，它具有社会生活规范和裁判规范的功能。作为社会生活规范，民事实体法的法益的实现适用私法自治原则；作为裁判规范，民事实体法的法益最终需要通过民事诉讼才能够得以实现。需要指出，尽管普遍观点认为，人们遵从民事实体法处理日常生活关系的原因是人们法律意识所起的作用，但这是基于社会生活规范一元论得出的观点。真实的原因是，由于任何法律都具有强制规范性，而民事诉讼是实现这种强制规范性的“场”，所以人们“借债还钱”的原因并不全归于民事实体法规定了债的关系的结果，而是人们明白，如果“借债不还钱”，就将会因原告主张债的诉权（给付诉权）而被法院适用民事实体法（债法规定）――被强制履行债务。由此不难说明，民事实体法的社会生活规范功能是其具有的裁判规范功能的延伸，隐蔽在社会生活规范功能背后的裁判规范功能，才是人们为何遵从民事实体法的决定性原因。
在通常的情况下，作为宪法具体化的民事实体法可以跨越民事诉讼来实现宪法的宗旨，即仅从社会生活规范具体地落实宪法所规定的民事权益。但是在进入民事诉讼领域之后，它的社会规范功能就失去作用。相反，其裁判规范功能开始正式启动（从社会生活规范的背后走了出来）。民事实体法不能自行地发挥裁判规范功能，它必须通过民事诉讼过程方可为之。民事诉讼法是规律民事诉讼的法律，它在民事诉讼领域具有将民事实体法具体化的功能。换而言之，在民事诉讼领域，民事实体法的具体化必须依赖于民事诉讼法功能的发挥。更深一步而言，因民事实体法的社会生活规范功能是其裁判规范功能的延伸，所以从根本上说，民事实体法两个功能的实现，都是由民事诉讼法的功能决定的。因此，从法律体系整体上说，民事实体法最终必须通过民事诉讼法才可以发挥自己的作用，所以民事诉讼法在法律体系中居于民事实体法的上位。认清这一点，对于反省传统的社会生活规范一元观的民事实体法学方法论有极大的作用，同时，也有利于民事实体法学的繁荣，进而彻底抛弃根深蒂固的“重实体、轻程序”的错误思想。
从笔者主张的民事诉讼法学是从法的角度研究民事诉讼的立场分析，归纳民事诉讼的民事诉讼法与民事实体法具有以下关系：［19］
（1）实现民事实体法的功能，其理由如上所述。
（2）检验民事实体法的功能。由于民事诉讼法处于民事实体法的上位，两者之间有着包摄关系，因此每一条民事实体法规定必须经得起民事诉讼实践的检验才得实现立法目的。在这一点上说，立法者在立法时，首先必须考虑民事实体法的裁判规范功能的技术性构成，制定出便于民事诉讼适用的具体法律规范。
（3）完善民事实体法的功能。不可否定，现行民事实体法在立法过程中出于各种原因，存在着不可避免的法律漏洞。为了使实体法立法目的得以实现，这就需要在民事诉讼过程中通过民事审判权的行使对民事实体法所存在的漏洞予以修补。关于民事诉讼完善现行民事实体法不足的实证，可以借用大量的司法解释、判例等加以说明。
（4）促进和创制民事实体法发展的功能。如前所述，民事诉讼法具有检验和完善民事实体法的功能。这无疑告诉我们，民事诉讼法具有促进民事实体法发展的功能。事实上，实体法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐步形成。只有在积累了相当数量案件处理经验之后，才能说实体法的某项条文具有什么样的内容。各国的法律现实充分体现了这点。［20］ 不仅如此，由于实定的民事
