民事诉权理论与民事诉讼法学方法论-第7章
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拍芩凳堤宸ǖ哪诚钐跷木哂惺裁囱哪谌荨８鞴姆上质党浞痔逑至苏獾恪＃�20］ 不仅如此，由于实定的民事实体法具有相对落后于现代的客观性，它不可能对宪法保护的所有民事权益都适时的予以制定法化。因此，这就需要我们在考虑民事实体权益的诉讼保护时，不应将当事人的民事诉权的享有和行使范围仅限于现行民事实体法的范围。同理，对于民事制定法没有规定的诉权，应当根据民事诉讼加以保护，使宪法范围内保护的诉权被实在化。
不过，实体法往往只注重衡量当事人之间的利益关系，而诉讼制度的运用除了以实体法为裁判规范外，还要将当事人使用某一诉讼程序所支出的劳力、时间、费用等诉讼法上的因素考虑在内。不仅如此，（1）民事诉讼（法）独有的原理和原则制度具有高度的稳定性和历史延续性，并不受实体法发展变化的影响。比如，法庭辩论（程序）可以追溯到古罗马时法定诉讼的原告和被告之间的抗辩方式。再如，英美法系国家的陪审制度自13世纪正式形成并至今一直沿用。（2）民事诉讼（法）的正当性和合理性有其自身的评价标准。很多情况下可以撇开民事实体法的内容对民事诉讼（程序）的合理和正当程度来进行判断、评价，当事人双方享有充分平等的诉讼权利并拥有充足的表达意见的机会和手段、法官的中立等等方面是正当程序的内在品质，而野蛮、落后则不是正当合理程序所应具备的。一般说来，公开审判比秘密审判要合理正当，有辩论的程序比无辩论的程序要合理正当。因此，就如何厘清民事诉讼（法）与民事实体法的相互关系而言，不应认为诉讼法仅以实现实体权利或贯彻实体法规范为其目标，民事诉讼法并非仅属于民事实体法上权利的实现法。
现在，我们就诉讼法与实体法之间的合理关系小结如下：应当说，民事实体法与诉讼法在对社会关系的调整中分别发挥着不同的作用――前者是国家制定的调整平等主体之间的社会关系的规则，后者则是法院解决私权纠纷所应遵循的形式规则。从历史上看，民事实体法固然是审判经验的产物，但把实体法视为纯粹的裁判规范的观点是不妥当的，也不符合当今世界各国民事立法的目的。同时，诉讼法不应该被视为单纯的手段和形式。在诉讼中，程序合成能够成为实体合成的基础和催化因素。可以说，实体法正是通过一环扣一环的程序行为而逐步充实、发展的。［21］ 无论是民事实体法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所依循的规范。从解决民事纠纷的角度看，诉讼法与实体法具有同等的重要性。解决民事纠纷是民事诉讼的目的。民事诉讼是双方当事人对其纠纷进行动态的、能动的交涉过程，法院只是将这种交涉结果以裁判的形式表达和固定起来。在诉讼过程和法院裁判中，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同作用，决定着当事人双方的法律地位和法院裁判的结果。［22］ 民事实体法固然是法官判断形成的准据，可是如果该判断不是在符合诉讼规则的程序之内完成，换言之，即判断不是在正当程序中作出的，那么判断就不具有赋予公权判断的效力。［23］
因此，实体法学者和诉讼法学者以至整个法学界和法律界都应当正确地认识到实体法和诉讼法之间在民事诉讼领域确实存在着的相互关联、相互协动的关系，并在正视这种关系的基础上构造各自的理论体系。就民事诉讼法学者而言，应当检讨诉讼法一元论的不足，走出自己的封闭体系，在诉讼法学领域引入实体法理；就民事实体法学者来说，也应当检讨社会规范一元论的不足，走出自给自足的封闭体系，构建一个实体法理与诉讼法理相互协调相互融合的理论体系。
2。民事诉讼法学与民事实体法学的关系
今天在学术上占支配地位的民事诉讼法学（science of civil procedure； die Zivilprozessrechtswissenschaft），实际上是指有关现行民事诉讼法的解释学。在民事诉讼法等于程序法的观念下，通说将有关民事诉讼程序规范的解释理论，视为民事诉讼法学的全部内容。在此背景下，民事诉讼法学的研究对象被局限于民事诉讼法，具体研究范围仅限于法院管辖、证据提供和诉讼程序。不可否认，现行民事诉讼法是民事诉讼法学的主要研究对象，但也要认识到它仅是一个组成部分，而不是全部。民事诉讼法学的研究对象不应局限于现行民事诉讼法本身，而应是民事诉讼法规制的民事诉讼（civil procedure，der Zivilprozess），即民事诉讼法学是从法的立场研究民事诉讼现象的法律科学。由于民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，因此，民事诉讼法学不再是与实体法无关联的、自我封闭的理论体系，据此，今后有必要将民事实体法理引入民事诉讼法理领域。尽管民事实体法学和民事诉讼法学具有相互协动、相互作用的一面，但我们仍有必要从理论上划清这两门学科的本质性区别，从而弄清它们之间的学科界限。
概括而言，民事实体法学和民事诉讼法学的主要区别有如下几个方面：
第一，尽管民事实体法（substantial law； materielles Recht）具有社会生活规范和裁判规范的双重性，但它有着由作为一般法（普通法）的民法典和相关的特别法组成的统一的法律体系。民事实体法的理论基础来源于国家对个人生活关系的不干涉原则，其目的是为人们的日常生活提供行为准则，即规范人们的生活活动过程及生活关系。例如，民事实体法告诉我们，基于出生这一事实，婴儿享有了民事权利主体的地位，同时还与亲生父母形成了亲子法律关系以及继承法律关系。不难得出结论，民事实体法规制的社会现象是个人社会生活中发生的各种事情。由于个人的生活活动过程和生活关系是在“私领域”发生和进行的，因而民事实体法可以在“私领域”这一单一的“场”中发挥其基本作用。民事实体法学也正是按照这一观念构筑了自给自足的单一理论体系，即民事实体法学属于私法学。与此相反，以民事诉讼现象为研究对象的民事诉讼法学却无法按照单一的“场”的理论进行构造，这是因为民事诉讼本身是实体法和诉讼法共同作用的“场”。由于“诉讼的场”是实体和诉讼的二元综合，民事诉讼法学也必须按照二元相统一原则构造自己的理论体系。
第二，民事实体法学的研究对象是具有市民法性质的私法，民事权利义务主体在法律上具有平等关系（权利义务对等原则），民事法律关系在民事权利义务这两个主体间发生。因此，民事实体法学是按照民事主体间平面关系进行构造，即采用平行的两极关系理论体系。与此相反，民事诉讼在原被告双方当事人诉讼地位平等的基础上，还加入了代表国家行使审判权的主体――法院，即民事诉讼法律关系主体由当事人和法院三方组成，如此，民事诉讼法学必须按照三角关系进行构造。
第三，民事实体法学奉行国家不干涉主义。这是因为民事实体法规定，对民事法律关系的变动，交由民事主体按自己的意思决定（私法自治原则）。与此相反，民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着个人意思和国家意思这两个因素，体现着诉权、诉讼权利和审判权的统一。这种状态决定着民事诉讼法学不能按照纯当事人主义一元观进行构造。尤其在现代国家中，司法权介入社会生活的能动力日益加强，通过民事诉讼实现社会政策和解释、创造新权利义务的现象屡见不鲜，所以，民事诉讼法学无法抛开国家意志构筑自己的理论体系。
第四，民事实体法学因民事实体法已成为抽象化体系，所以自身也成了抽象化理论。例如，民法解释学是针对法律构成要件进行解释，而不是针对个别的生活事实进行解释。民事实体法规定的法律构成要件是对社会具体生活事实的高度抽象，而民事诉讼是将这种法律构成要件构成的民事实体法规范适用于具体案件，并使之具体化、个别化的过程，即民事诉讼有着使民事实体法规范与具体生活事实相连结的功能（实体法宗旨的还原功能）。在这个意义上，以民事诉讼为研究对象的民事诉讼法学，必须采用与实证事实直接相连结的理论。简而言之，民事实体法学可以抽象地解释，人可以“基于出生产生亲子法律关系”，而诉讼法学则“必须与案件性相联系，即某甲基于出生与某乙产生了父子关系”。
第五，由于民事实体法学采用抽象化理论体系，因而它又属于静态的理论体系。例如，民事实体法学是根据抽象的法律构成要件解释“基于出生产生亲子法律关系”。与此相反，民事诉讼法学是以具体的诉讼现象为研究对象，民事诉讼从起诉到判决须经历一个时间上的发展过程，因此它必须在理论上加入时间的概念。就一个具体诉讼案件而言，某甲虽然可以基于出生请求法院确认与某乙存在亲子关系，但在诉讼进行过程中，甲可以向法院提出撤诉申请，进而使自己与乙的关系恢复到起诉前的状态。
综上所述，民事诉讼法学是与民事实体法学有着不同的研究对象、理论构造、时空观念等的独立法学部门，它是一门从法的角度研究民事诉讼现象的学问。
（二）新诉权理论与民事诉讼法学方法论的再构建
传统诉权理论以“因何可以提起诉讼”这一命题为出发点，力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系，并以此来构筑民事诉讼法学体系。但是，这种或基于私法或基于公法为依据提出的诉权学说，都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系，据此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。私法诉权说及私法一元诉讼观的本质性错误是无视民事诉讼法具有公法性质，私法不能调整法院行为（司法行为）这一基本事实。抽象的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等公法诉权说及诉讼法一元论的致命弱点在于没有认清民事诉讼不仅具有诉讼程序面，而且还有诉讼实体面，是诉讼法和实体法共同作用的“场”，因而民事诉讼法抛开诉讼实体规范面就成了没有实质内容的、空洞且抽象的纯形式性规范。尽管以公法诉权说为基础的权利请求保护说，试图从平行的二元论立场说明民事诉讼法学的本质，但是这种学说因无法从根本上说明民事诉讼法为何内含有民事实体法的内容，从而无法做到理论上的彻底性。
笔者认为，之所以造成传统诉权说在理论上缺乏充足的合理性是有其所处时代的原因的。尽管在当时，民事实体法和民事诉讼法从共同体走向分离是一种具有历史意义的发展或选择，但是，从一国的现行法律体系整体上看，至今为止还没有哪一个国家的民事诉讼法和民事实体法能象学者所想象的那样使两者做到泾渭分明。翻开任何一国民法典都可以发现其中存在许多被学者们主观上认为应属于民事诉讼法领域的条文（例如有关证明对象和证明方法的规定）；同理，在任何一国的民事诉
