秦汉法律与社会-第4章

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　　　　　按《晋书·刑法志》的记述，《九章律》是在秦律六篇的基础上，又增加了《户》、《兴》、《厩》三篇而成，可事实上诸如户赋、徭役，厩苑等方面的内容在秦律中早已有之。因此，萧何很可能根据情况对秦律的篇章有所调整，对某些条文有所删补，而基本上则沿用了秦律。


三、《九章律》内容的变动情况


　　　　　萧何《九章律》，并未尽除秦之苛法，扫除繁苛的工作一直持续到文、景时期。在此期间最重要的改革应提到文帝时期的废除肉刑和规定刑徒刑期以及废收孥法。肉刑的废除，结束了先秦以来以墨、劓、刖、宫、大辟为主的传统的〃五刑〃体系，为隋唐以后笞、杖、徒、流、死为主的新的〃五刑〃体系的建立创造了条件；刑徒刑期的确定，改变了在此以前刑徒终身服刑的制度；废收孥法则大大限制了家族连坐的范围，这些措施大大促进了传统刑罚体系的革新，与繁苛的秦法相比无疑是一个进步。
　　　　　然而，汉初在法律方面的〃仁政〃，有些并未贯彻始终。例如吕后元年和文帝二年先后两次下诏，废除妖言、诽谤之罪，　可是终两汉之世以诽谤、妖言获罪者、史不绝书。如昭帝时眭孟等〃妄设妖言惑众，大逆不道，皆伏诛〃　；宣帝时，严延年〃坐怨望非谤政治，不道，弃市〃　。哀帝除〃诽谤诋欺之法〃　，章帝元和元年诏〃诸以前妖恶禁锢者，一切蠲除之〃　，安帝永初四年〃诏自建初以来，诸妖言它过坐徙边者，各归本郡，其没入官为奴婢者，免为庶人〃　。再如，高后元年既已除〃三族罪〃，而律文中仍有〃大逆不过，父母妻子同产皆弃市〃的规定　。考诸史实，文帝后元元年新垣平被夷三族　；晁错、李陵亦被此刑　；东汉未年董卓、董承、伏完等等，动辄族诛。凡此种种，都说明三族之刑也没有完全废除。
　　　　　以上仅仅是根据现存史料可以确知的。武帝时期又制定了许多新的律令，〃律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事〃　。估计这一时期《九章律》条文可能又有所增加，但也不宜过于夸大。《汉书·刑法志》说武帝〃招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛〃。所谓〃见知故纵〃，据《晋书·刑法志》，即〃见知而故不举劾，各与同罪；失不举劾，各以赎论；其不见不知，不坐也〃。所谓〃监临部主〃据颜师古注即〃所监临部主有罪并连坐也〃，也就是犯人所在部门的主管官员也要连坐治罪。这些内容，秦律中早已存在。商鞅变法，实行什伍连坐，旨在鼓励告奸。秦始皇在焚书令中也有〃吏见知不举者，与同罪〃的条文　。《秦律杂抄·傅律》：〃匿敖童，及占�幔�癃）不审，典、老赎耐。n百姓不当老，至老时不用请，敢为酢（诈）伪者，赀二甲；典，老弗告，赀各一甲；伍人、户一盾，�猓ㄇǎ┲�。〃　这与汉武帝时〃监临部主之法〃的精神大概是一致的。《史记·酷吏列传·赵禹》〃与张汤论定诸律令，作见知，吏传得相监司〃。据此则此前法律主要强调什伍内部百姓之间以及官吏对百姓的监督，武帝时可能又增加了官吏之间互相监督的条文。〃深故〃与〃纵出〃，分别指官吏故意陷人于重刑和曲意为罪犯开脱罪责而使其获释，这在秦律中称〃不直〃和〃纵囚〃　。汉武帝任命酷吏，〃缓深故之罪，急纵出之诛〃，这实际上是在鼓励、纵容官吏超越法律规定而依君主旨意科罪量刑，这就不是法律本身的问题了，而是执法政策方面的问题。这一执法政策增加了司法过程中的随意性因素。另一方面，武帝又颁布了一系列诏令如沈命法、首匿之科、缗钱令等等，使汉代法律趋于苛酷。这些诏令因与《九章律》无关，在此从略。
宣帝以后，直到东汉未年，不断有大臣倡议修订律令，清除繁苛。宣、元、成、哀以及章帝时期，也有过〃蠲除减轻〃律令条文之举，但总的说来，变动不大。
　　　　　文帝修改法律的有关诏令，也并没有全部入律，如《晋书·刑法志》：〃汉氏施行有小愆之反（乏，及）不如今，辄劾以不承用诏书乏军要斩，又减以《丁酉诏书》。《丁酉诏书》，汉文所下，不宜复以为法。〃则文帝之《丁酉诏书》一直到曹魏新律制定以前，仍在行用，但并未入律。而汉代自武帝以后，对律令条文的修改，大多写在令中，径改律文的情况恐怕不多。如《后汉书·郭躬列传》〃乃条诸重文可从轻者四十一事，奏之，事皆篱行，著于令〃。
　　　　　《汉书·叙传》曰：〃汉章九法，太宗改作，轻重之差，世有定籍。〃注张晏曰：〃改，除肉刑也。〃而除肉刑又是与〃有年而免〃联系在一起的。《论衡·谢短》：〃案今《九章》象刑，非肉刑也。〃可知《九章律》在文帝时确曾有过重大修订，武帝时可能已成定本。王充所生活的时代，人们多已搞不清《九章律》何以没有肉刑，说明它已很久不再被改动了。


四、关于《九章律》的篇目


　　　　　关于《九章律》，《汉书·刑法志》记载非常简略，《晋书·刑法志》稍为详细，其所收录《魏律·序略》对《九章律》的篇目多有述及。沈家本曾采取〃目之可考者取诸《晋志》，事之可证者取诸《史记》及班、范二书，他书之可以相质者亦采附焉〃的办法　，对汉律史料做了系统编排，成《汉律摭遗》二十二卷。高恒利用新出土的简牍资料对汉律的某些篇目也做了重新阐释　。本文拟在此基础上，对《九章律》的篇目做进一步的研究。
　　　　　1．《盗律》
　　　　　《盗律》之目据《魏律·序略》有劫略、恐猲、和买卖人、受所监、受财枉法，勃辱强贼、还赃畀主七项。从《晋律》的情况看，《晋律》〃就汉九章，增十一篇，……分《盗律》为《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》〃　，其中的〃请赇〃大致相当于上面的〃受所监〃、〃受财枉法〃，则《盗律》中还应包括诈伪、水火、毁亡等项内容。
　　　　　《晋书·刑法志》称汉律〃《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文〃，只是说汉律条目划分不够严密，出现了混杂现象，并不是说《盗律》中专有〃贼伤〃一目，《贼律》中专设〃盗章〃一目。《唐律·贼盗律》有〃强盗〃、〃本以他故殴人因而夺物〃、〃因盗过失杀伤人〃等条目，或本意殴杀而趁机劫夺，或本心为盗却杀伤人，为〃贼〃为〃盗〃，有时难以辨明。但总的说来，《盗律》之〃贼伤〃与《贼律》之〃盗章〃应该是各有侧重的。沈家本说：〃汉之盗目可考者惟九，而盗事之重大者不在其中。〃　这是指《魏律·序略》中所提到的七项，外加〃科有持质〃及〃《盗律》有贼伤之例〃正好九项。实则〃科〃不是律，〃贼伤〃也未必是《盗律》的一个类目，而且沈氏又漏掉了〃水火〃、〃诈伪〃、〃毁亡〃诸项。〃盗〃的本意是〃取非其物〃　，《魏律》与《晋律》将与〃盗〃本义不合者从汉之《盗律》中分出，其目的就在于使《盗律》中保留的条目更多地体现〃取非其物〃方面的内容。因为《晋书·刑法志》主要是指陈汉律需要修改的部分，所以不能因为其中没有提及〃盗事之重大者〃就认为与〃盗〃有关的主要律条不在《九章律》之《盗律》中。
　　　　　关于《盗律》中的〃勃辱强贼〃一项，《魏律》归入《兴擅律》，沈家本的解释是：
　　　　　强贼固可怼，若已就拘执，即应送官，今不送官而自行殴辱，致有杀伤，即不得不谓之擅，故魏入之《兴擅律》。
　　　　　沈氏把〃强贼〃理解为强暴的盗贼，〃勃辱〃为愤然殴辱，实在有些牵强。〃勃辱〃与〃强贼〃两个词应该是并列关系，既然曹魏将其归人《兴擅律》，说明〃勃辱强贼〃与徭役、兵役有关，将其仅仅理解为愤然殴辱、杀伤〃强贼之人〃，恐与事实不符。《唐律·擅兴律》有〃拣点卫士征人不平〃、〃遣番代违限〃、〃私使丁夫杂匠〃诸条，对官吏摊派徭役不公、役使防人不合情理及非法役使丁夫谋取私利等行为，都严加禁止，〃勃辱强贼〃似与此有关。居延汉简为我们提供了一些具体的例证。　简4。9：〃故甲渠候长唐博叩头死罪：博前为甲渠鉼庭候长，今年正月中坐搒卒系狱，　七月廿�ぁǎ�这是候长殴打戍卒被〃毄（系）狱〃的事例。简135。10＋317。7：〃以牒验问久故时与豲道丞儿谭为吏者隧长徐宗知谭故为甲渠候长，未尝以吏贼殴捶击〃，这是对儿谭以前担任候长时是否有〃以吏贼殴捶击〃的劣迹进行调查。简EPF22　：242…246：〃新始建国地皇上戊亖年十月三日行塞劳勅吏卒记n天子劳吏士拜D它何疾苦？禄食尽得否？D吏得毋侵冤、假贷不赏？有者言。n吏士明听教：告吏谨以文理遇士卒D病致医药，加恩仁恕，务以爱利省约为首D毋行暴殴击〃。此简虽属新莽时期，也能在一定程度上反映两汉时期的情况。官吏不〃以文理遇士卒〃而〃行暴殴击〃的行为，大概就相当于汉律中的〃勃辱强贼〃。
　　　　　2．《贼律》
　　　　　〃贼〃之本义，据沈家本考证，〃据此诸说，是杀人也，伤害也，害也，皆为贼。《盂子》'贼人者为之贼'，《荀子》'保利非义谓之贼'，则毁则之谓也。兼此数者，其义始备。〃　《贼律》中这方面的内容应该占很大比重。此外，据《魏律·序略》，汉之《贼律》还包括欺谩，诈伪、逾封、矫制、贼伐树木、杀伤人畜产、诸亡印、储峙不办等项目．其中〃逾封〃一项，沈家本认为：〃李悝《杂律》有逾制，一曰逾封当即逾制，汉改入《贼律》。惟逾制所包者广，逾封则限于封域，有无分别，亦不能详。〃　沈氏虽已意识到〃逾制〃与〃逾封〃的差别，但是他在《汉律摭遗》卷四〃逾封〃项目下只列举了与封国有关的内容，而在卷九《杂律》中则完全删除了〃逾制〃之目，如此归类，恐有疏漏。战国时期的魏国和秦国乃至后来的秦朝虽有食封之君，其权力极其有限，地位不甚重要，因而有关法律归于《杂律》。汉朝建立之后，分封了许多诸侯王，权力、地位都很显要（尤其在武帝以前），有关法棒条文必然会相应增加，并受到重视，因而从《杂律》中分出，专立一项，归于《贼律》，也是势所必然。至于〃逾制〃中除〃逾封〃以外的条文，应仍旧保存在《杂律》中。《晋律》中专有《违制》一篇，也可旁证汉律中〃逾制〃的内容不会很少。
　　　　　沈家本在《汉律摭遗》卷四中将〃左官律〃系于〃逾封〃目下，其说或可从。不过沈氏对〃左官律〃的理解却有些偏差。张家山汉简《奏谳书》之三记载了这样一个案例：高祖十年，迁田齐旧族至长安，齐国临淄狱史阑在护送途中与其中一个叫南的女子相爱，并娶为妻。他设法帮助南逃回齐国，结果在出关时被双双抓获。根据审判可知，南既已被徙往长安，便为〃汉民〃，齐国狱史阑娶之为妻，就是〃从诸侯来诱〃，汉律对此是严加禁止的。因此阑被黥为城旦。据《史记·汉兴以来诸侯王者年表》：高祖六年已封其子刘肥为齐王，齐为同姓诸侯，与朝廷的关系应很密切。而《奏谳书》引用汉律〃律所以禁从诸侯来诱者，令它国毋得取（娶）它国人也〃，并将〃汉民〃与〃齐国〃对称，说明早在汉初就有对封国加以防范的法律不论对同姓诸侯还是异姓诸侯　。《史记·李将军列传》载，景帝时李广在平定吴、楚〃六国之乱〃中战功卓著，就因为